Sentencia CIVIL Nº 1076/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1147/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0074705

Recurso de Apelación 1147/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 167/2009-0001

APELANTE:D./Dña. Olegario

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA

APELADO:D./Dña. María Angeles

PROCURADOR D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ

SENTENCIA NUM. 1076/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 167/2009-0001 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid a instancia de D./Dña. Olegario apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA contra D./Dña. María Angeles apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Olegario , representada por la Procuradora Dña.PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA contra Dña. María Angeles representada por la Procuradora Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ se acuerda sin pronunciamientos en costas modificar las medidas acordadas en sentencia de medidas paterno files dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid de fecha 12 de mayo de 2009 , parcialmente modificada por sentencia de 7 de mayo de 2013 en el extremo siguiente:

Manteniendo la guarda y custodia materna, y el régimen de visita de D. Olegario con su hija, se fija una visita intersemanal, que será con pernocta en las semanas en las que no le corresponda al padre el fin de semana, en cuyo caso recogerá ala hija a la salida del colegio y la reintegrará el día siguiente a las 8:30 horas en el domicilio materno'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2019.

CUARTO.-En el presente recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la conveniencia de modificar el régimen de custodia monoparental que ambas partes acordaron el 23 de agosto de 2019, por el de guarda compartida, alegando el recurrente infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, citando las sentencias dictadas por el Alto Tribunal del 29 de abril de 2013 y el 16 de febrero de 2915. Subsidiariamente, solicita que se modifique el régimen de visitas acordado en el sentido que consta en su escrito.

SEGUNDO.- Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación delartículo 92, 5,6y7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

TERCERO.Respecto de la posibilidad de modificar el régimen de custodia monoparental a compartida, pese a que esté el menor correctamente adaptado el primero y fuese acordado libremente en su día por las partes, es menester señalar que esta sala ya dijo, siguiendo la más reciente doctrina jurisprudencia, que cabe instar la modificación del sistema de guarda alegando un cambio de circunstancias basado en el interés del menor ( sentencia TS de 26 de junio de 2015), a fin de que se le garantice un igual periodo de relación con ambos progenitores con independencia del buen funcionamiento y adaptación al sistema hasta ese momento vigente de custodia. En este sentido la sentencia de TS de 28 de enero de 2016 declara que: 'la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres...', precisando que:'la adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 ,2 de julio 2014 ,9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 ,2 de julio 2014 ,9 de septiembre 2015 ). En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior' ...Desde esta óptica no cabe resolver, en favor el régimen monoparental de custodia, por el hecho de que dicho sistema fuese el instaurado tras la ruptura y hasta la decisión judicial y que funcione con mayor o menor corrección si el interés del menor demanda la necesidad de una custodia compartida. En idéntico sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019 permite modificar las medidas y acudir al sistema de guarda compartida pese a que el primero fuese acordado libremente por las partes y funcionase correctamente, declarando que 'El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida'.

CUARTO.- Sentado lo anterior, no cabe sin más, presumir que un régimen de custodia, es más beneficioso para la menor si esto no está acreditado. El régimen de custodia compartida, como la custodia a favor de un solo progenitor debe estar basado exclusivamente en el interés del menor, tomando en consideración, para integrar y delimitar dicho interés los deseos y opiniones de los menores.

En este sentido, se expresa el artículo 2 b) de Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al señalar que: 'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'.

QUINTO.- Así las cosas, tanto la menor, cuya voluntad si es fundamentada, debido a su edad, pasa a ser un elemento a considerar cuando se adopta este tipo de medidas, como el equipo psicosocial, consideran que el actual sistema que rige desde enero de 2.009, fecha en la que se firmó el Convenio Regulador, ha sido beneficioso para el interés de la menor.

Igualmente, el equipo técnico pone de relieve, que el padre tiene poca disponibilidad para atender a la niña, de hecho, el propio padre solicita, en el escrito de aclaración de la sentencia, que la recogida de la menor los miércoles por la tarde tenga lugar a las 18.00 horas, para que la niña pueda asistir a la actividad deportiva que practica, y tampoco puede llevarla al colegio por lo que los días de visitas la deja en casa de la madre a las 8.30 de la mañana. Las partes, han ido ampliando de mutuo acuerdo las estancias de la menor con el padre, respetando los ritmos de la menor. El propio padre manifiesta que la custodia que propone supondrá para su hija cierta dificultad, ya que las rutinas en ambos domicilios son diferentes. Por otra parte, la menor no desea en este momento cambiar su forma de vida actual, ni residir cada semana con uno de sus progenitores. Por todo ello, la sentencia desestima la demanda y se limita a ampliar el régimen de visitas, con una tarde intersemanal acordando la pernocta con el padre en semanas alternas, tal como las partes venían haciendo antes de la interposición de la demanda.

Por todo lo expuesto, y estimando que los deseos y consideraciones del menor, expresados con suficiente claridad y madurez, deben ser tenidos en consideración en orden a valorar lo más beneficioso para el interés de la niña, dado que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, recogiendo el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, que señala que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor. Lo que se estima que en el presente caso, ha sido adecuadamente valorado por la juzgadora de instancia, tanto en lo que respecta a la modificación de la custodia como en lo relativo al régimen de visitas y estancias, puesto que las modificaciones solicitadas por el progenitor paterno al respecto, son meros matices, que no se considera necesario modificar, pues realmente, las vacaciones de la menor se reparten por mitad, salvo la asistencia de la niña a cursos o campamentos durante el mes de julio, algo que por otra parte debe ser consensuado por los progenitores, y respecto a los demás periodos consta que todos se dividen de forma totalmente equitativa, incluido el día de Reyes, a que expresamente se refiere el padre. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación formulado.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente ( artículo 398.1 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de D. Olegario, contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada en los autos de Modificación de Medidas, seguidos con Nº 167/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA) nº 93 de Madrid,se confirmaíntegramente la sentencia apelada, y se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1147-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.