Sentencia CIVIL Nº 1077/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 232/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 232/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales
consensuados 1378/2016
Parte recurrente/Solicitante: David ...
Procurador/a: Joan Mogas Viñals
Abogado/a: Juan Ricardo Toro Martin
Parte recurrida: Beatriz
Procurador/a: Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: MARIA CRISTINA MAGEM TENAS
SENTENCIA Nº 1077/2018
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
D Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 1378/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joan Mogas Viñals, en nombre y representación de David ... contra Sentencia de fecha 24/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de Beatriz .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Beatriz , representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Isabel Contreras Insense, contra D. David , representado por el Procurador de los Tribunales Don Joan Mogas Viñals, y en su virtud ACURDO la extinción de la pareja estable con los efectos legales inherentes a tal declaración y la adopción las siguientes medidas derivadas de unión de hecho: - La patria potestad de los hijos menores de edad en común se atribuye exclusivamente a la madre Doña Beatriz , privándose al padre Don David de la titularidad de la potestad parental. - Se deniega el derecho del padre a relacionarse con sus hijos. - la guarda y custodia de los hijos menores de edad en común se atribuye a la madre Doña Beatriz . - Se establece la siguiente pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos menores de edad y a cargo del padre Don David : el padre deberá abonar a la madre una pensión de 150 euros al mes a favor de cada uno de los hijos. La mencionada cantidad deberá abonarse por la madre en la cuenta corriente corriente que el padre le indique entre los días 1 a 5 de cada mes, y será actualizable automáticamente y sin necesidad de previo requerimiento a 1 de diciembre de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente se sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña. - Asimismo el padre contribuirá al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , el procedimiento verbal de guarda y custodia de referencia a que tenía por objeto la regulación de la antigua ruptura de la Sra. Beatriz y el Sr. David sosteniendo la Sra., Beatriz , como base fundamental de las medidas instadas, la ruptura tras la condena del demandado como autor de un delito de violencia doméstica, desapareciendo desde entonces, año 2006 de su vida y de las de sus hijos incumpliendo los deberes inherentes a la responsabilidad parental.

La sentencia, junto a la regulación del régimen de guarda de Rodrigo y Rosendo , quienes en la actualidad tienen 16 y 14 años y junto a la supresión del régimen de visitas entre el padre y sus hijos y la fijación de alimentos, acuerda la privación de la titularidad de la potestad parental al padre Frente a esta decisión interpone recurso de apelación el Sr. David considerando que no concurren los requisitos para la privación de la responsabilidad parental y no ser beneficioso para sus hijos. Interesa el establecimiento de un régimen de visitas .

El recurso es impugnado de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de la resolución recurrida.

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación, pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado a) primero a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a Rodrigo y Rosendo , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista , la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores.

Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.



TERCERO.- En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios, ponderados y prudentes de la Magistrada de Instancia en lo relativo a la suspensión de las funciones parentales y en cuanto a la privación acordada. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada como hechos probados y que no han sido controvertidos: momento de la ruptura, episodio de violencia contra la mujer, medidas adoptadas, ausencia de regulación judicial de la ruptura siendo los niños pequeños y ausencia de cualquier actuación del progenitor al fin ver a sus hijos tanto a través de contacto directo con de éstos con el Sr. David como a través del auxilio judicial.

El demandado y ahora recurrente es quien plantea una situación fáctica de ruptura pero de atención a los menores, personal y económicamente (sería entre 2006 y 2009) y con marcha a Suiza por razones laborales intentando pese a ello mantener contacto puntual con sus hijos.

Dicha atención, sin embargo no deja de ser una mera alegación de parte que, lejos de acreditarse en el proceso y, fundamentalmente, con la prueba desarrollada en la vista, se ha visto contradicha en el plenario tal y como acertadamente recoge la sentencia de Instancia siguiendo el informe del Ministerio Fiscal.

Las alegaciones de la contestación a la demanda : visitas con los hijos entre 2006 y 2009, contacto desde Suiza y prestación alimentaria, carecen de todo soporte probatorio y el Sr. David ni siquiera compareció al acto del juicio para exponer cómo y en que circunstancias desplegó los actos precisos para atender a las responsabilidades económicas y emocionales que como padre correspondían. Lejos de ello, la declaración de la Sra. Beatriz fue clara y contundente: mantenimiento de la residencia el DIRECCION001 hasta el año 2015 con posterior desplazamiento a DIRECCION002 , ignorancia de toda circunstancia relativa al Sr. David , ausencia de todo contacto (salvo dos o tres fines de semana en el año 2006 entre padre e hijos) , conocimiento por parte de éste de su domicilio en DIRECCION001 y ausencia de cualquier apoyo económico Esta declaración se ve apoyada además por el resultado de la exploración de los menores. Han pasado once años y el pequeño ni siquiera conoce a su padre (tenía en aquel momento 12 años) y el mayor, que llevaba once años sin verle, aún recordándole del año 2006, solo tiene impresiones negativas y rechaza cualquier contacto con él con rechazo incluso a la identificación con su apellido.

Viene a reconocer el demandado ahora recurrente el impago de pensiones durante años y la ausencia de contacto, y no acredita en ningún momento que la imposibilidad de cumplir el régimen ordinario de visitas, estancias y contactos con sus hijos, haya sido causado por una actitud obstativa de la madre .

De las exploraciones cabe deducir de forma directa la ausencia de cualquier beneficio para Rodrigo y Rosendo en el mantenimiento por su padre de la titularidad de la responsabilidad parental al tener un núcleo sólido de convivencia siendo su padre un mero elemento de referencia biológica sin incidencia en las decisiones de la vida diaria Todo ello evidencia un desinterés, que es manifiesto y flagrante y sin que se hayan puesto de manifiesto circunstancias en torno a la situación personal del Sr. David que impidieran o dificultaran gravemente el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, evidenciándose así una ausencia de interés o beneficio para los menores en el mantenimiento de la responsabilidad parental al tener las necesidades afectivas y materiales cubiertas por su madre y por su pareja actual y sin que quepa presumir siquiera de forma mínima una capacidad del recurrente de retomar las relaciones paternofiliales y de asistir a los menores en su desarrollo y madurez personal Por todo ello no solo es posible sino necesario, como correctamente argumenta la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, aplicar la medida excepcional pretendida siendo prudente la decisión de la estimación de la demanda con atribución exclusiva de las funciones parentales a Dª Beatriz y con privación de la potestad al Sr. David . A éste se le traspasa toda la carga y responsabilidad para recuperar, en su momento y en su caso, las funciones parentales asumiendo previamente el conjunto de responsabilidades que como padre le corresponden y cumpliendo los requisitos del art. 236-7 CCCat, con apreciación de un beneficio en el menor en la recuperación de la titularidad Se desestima por todo ello el recurso

CUARTO-.COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el art. 394,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. David contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con imposición de costas al recurrente Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.