Sentencia CIVIL Nº 1077/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1137/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0207703
Recurso de Apelación 1137/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 968/2016
APELANTE: D./Dña. Azucena
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE
APELADO: D./Dña. Carmelo
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUM. 1077/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación
de medidas supuesto contencioso 968/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid a
instancia de D./Dña. Azucena apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO
ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI contra D./Dña. Carmelo apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/05/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/05/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por Azucena '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Dª. Azucena , se formuló demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 5 de Madrid, en la que se regularon las relaciones de sus hijas menores, Remedios , nacida el NUM000 de 2006, y Socorro nacida el NUM001 de 2007, ambas en España, y el progenitor paterno. En dicha sentencia se acordó que ambos progenitores ejercieran la patria potestad sobre sus hijas menores de forma compartida.

Expone la demandante, que desde el dictado de la sentencia y como consecuencia de la condena penal que se le impuso el padre de las menores abandonó España y no ha vuelto a tener relación con las menores ni a aportar cantidad alguna para su manutención. Igualmente, la demandante hizo constar que hace cuatro años viajó con las menores a Ecuador, donde estuvieron residiendo un tiempo, ya que ella es oriunda de este país, y cuenta allí con la ayuda de su familia, pero a la hora de regresar a España, no ha podido hacerlo en compañía de las menores por no contar con la autorización paterna, y solicita, por ello, la atribución en exclusiva de la patria potestad sobre las menores, puesto que el padre no ejerce ninguna de las funciones inherentes a la misma.



SEGUNDO. La sentencia de instancia desestima la demanda, por entender que la madre no reside en compañía de las menores, por lo que no cumple el deber esencial inherente al ejercicio de la patria potestad de tener a las menores en su compañía.

Sin embrago, el hecho de no residir temporalmente en compañía del menor, no significa que no se ejerza la patria potestad sobre ellos, nadie lo estimaría así en el supuesto habitual en que se envía a los hijos a estudiar a otro país, aunque se encuentre bajo la guarda de hecho de otra familia, o incluso en un centro educativo.

Lo cierto es que, en estos casos, los menores siguen estando bajo la dependencia de sus padres, que siguen velando por ellos y preocupándose de que tengan cubiertas todas sus necesidades incluidas la afectivas.

En el presente caso, la cuestión debe ser resuelta, teniendo en cuenta, que las menores son españolas, y que su interés debe ser primordial para adoptar una decisión que va a tener una trascendencia fundamental en su vida.

la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, de acuerdo con las directrices marcadas por la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

en este sentido, el artículo 2.1 de la Ley 1/1996, señala que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

El apartado 2. C) de la misma ley, establece otro criterio para delimitar el interés del menor: La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor' Al interés superior del menor se refiere específicamente el artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , señalando el derecho de todo menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que les conciernan, tanto en el ámbito público como privado, dirigiendo además un mandato expreso, entre otros, a los Tribunales para que en todas las medidas que les afecten otorguen primacía al interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En su apartado 2 recoge algunos de los criterios generales que deben tenerse en cuenta al efecto, entre ellos la conveniencia de que la vida y el desarrollo del menor tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

La jurisprudencia viene insistiendo en que el interés superior del menor, como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que le afecte, se configura como un verdadero concepto jurídico indeterminado que la doctrina relaciona, bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, bien con su salud y bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( SSTS de 20-7-2015, 17-3- 2016 y 14-2- 2018).

... Sin embargo, al razonar de ese modo tiene en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que allá donde esté establecida la existencia de una relación de familia con un niño el Estado debe actuar con el fin de permitir que ese vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (Sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia).

En el presente caso, la desestimación de la demanda, como el propio juzgador a quo reflexiona en su sentencia aboca a la parte a una situación muy difícil, dado que al compartir el ejercicio de la patria potestad en teoría con el padre de las menores, no puede adoptar la decisión de trasladarlas de Ecuador a España para que vivan en su compañía, cuando de facto el padre no ejerce esa patria potestad. Lo cierto, es que existe una resolución dictada en España, sentencia de 7 de febrero de 2008, que regula la relación de las menores con su padre y su madre, y atribuye a ambos el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, resolución esta que impide ahora que la madre pueda vivir con sus hijas en España, cuando además las niñas tampoco tienen relación con su padre en Ecuador. Por ello, en interés de las menores, que tienen derecho a vivir con sus progenitores, debe procederse a la modificación de medidas interesada, revocando así la resolución recurrida, puesto que de conformidad con lo que establece el artículo 90.3 del Código Civil, así lo aconsejan las nuevas necesidades de las menores.



TERCERO. Ha quedado acreditado, que el progenitor paterno, no se ocupa de las menores, ni las visita ni les aporta económicamente ayuda alguna para cubrir sus necesidades, de las que únicamente se ocupa la madre, con ayuda de su familia, por lo que procede atribuir a la recurrente el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las menores, con autorización expresa para proceder a su traslado a España, dejando sin efecto el régimen de visitas establecido entre las menores y su padre, con el que no tienen contacto desde hace más de cuatro años.

No se trata de suplir un trámite burocrático, máxima cuando tras la modificación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, por el REGLAMENTO (UE) 2019/1111 DEL CONSEJO de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, este país mantiene su competencia para modificar las medidas acordadas en su día en materia de responsabilidad parental de las menores, pese a su residencia en Ecuador por más de tres meses.

Debe partirse de que tal como expresa el vigente Reglamento 'las normas de competencia en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y deben aplicarse de acuerdo con este. Cualquier referencia al interés superior del menor debe interpretarse a la luz del artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') y de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tal y como son aplicadas por las legislaciones y procedimientos nacionales. (20) Para salvaguardar el interés superior del menor, la competencia debe en primer lugar determinarse con arreglo al criterio de proximidad. Por consiguiente, son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes, excepto en ciertas situaciones contempladas en el presente Reglamento, por ejemplo, cuando se produce un cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

En este sentido, el artículo 10 del Reglamento, permite la elección del órgano jurisdiccional, al señalar que.

'1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán competencia en materia de responsabilidad parental cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que: i) al menos, uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual; ii) dicho Estado miembro es la antigua residencia habitual del menor, o iii) el menor es nacional de dicho Estado miembro; En el presente caso, consta que la madre de las menores reside en España, país del que las menores son nacionales y donde residieron desde su nacimiento, por lo que el órgano jurisdiccional al que se ha dirigido la parte mantiene su competencia para la modificación de las medias acordadas con anterioridad.



CUARTO. Dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada. ( artículo 398 LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Sánchez-Jáuregui Alcaide en nombre y representación de Dª. Azucena , debo revocar y revoco la citada resolución, acordando la modificación de las medidas acordadas por la recurrente y D. Carmelo , en el acuerdo firmado por ambos y ratificado a la presencia judicial el 20 de diciembre de 2007, aprobado judicialmente por sentencia 2/08, de 7 de febrero de 2008, dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 5 de Madrid, con el nº 8/07, en el sentido de atribuir a Dª. Azucena , el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus dos hijas menores, Remedios , nacida en Madrid, el NUM000 de 2006, y Socorro , nacida en Madrid, el día NUM001 de 2007, y dejar sin efecto el régimen de visitas y estancias establecido entre las menores y su padre.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1137-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.