Sentencia CIVIL Nº 1077/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 360/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042C20150007149

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 360/2020

Negociado: JR

Autos de: Filiación 2085/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Apelante: Lina

Procurador: ANA MARIA ALONSO BARTHE

Abogado: JOAQUIN CORTES PEÑA

Apelado: Leoncio y MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA GUTIERREZ DE LA HOZ

Abogado: INMACULADA RODRIGUEZ MUÑOZ

S E N T E N C I A nº : 1077 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 6

Procedimiento Filiación nº 2085/15

Rollo de Apelación núm 360

Año: 2020

En la ciudad de Cádiz a día 29 de Octubre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Filiación, en el que figura como apelante Dª. Lina, representada por la Procuradora Sra. Ana Mª Alonso Barthe, asistida por el Abogado Sr. Joaquín Cortés Peña, y parte apelada D. Leoncio, representado por la Procuradora Sra. Ana Mª Gutiérrez de la Hoz, asistido por la Abogada Sra. Inmaculada Rodríguez Muñoz; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimola demanda presentada por DON Leoncio, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Alcón y asistido de la letrada Sra. Rodríguez Muñoz contra DOÑA Lina y, en consecuencia procede:

.- Declarar que el demandante DON Leoncio es padre no matrimonial de la menor Lina con la oportuna modificación de los apellidos de la menor , siendo Angelica, y, por tanto, procede la inscripción registral de la filiación en el Registro Civil de DIRECCION000 , procediendo a la rectificación de los apellidos de la menor.-.-

En cuanto a la adopción de las medidas paterno-filiales, se establecen las siguientes:

.- Se atribuye la custodia de la menor Lina y el ejercicio de la patria potestad a la madre.-

.- Fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre en la suma de 125.- Euros/mes pagaderos los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre y que se incrementará conforme al IPC anualmente.-

.- Establecer el siguiente régimen de comunicación y estancias del padre con la hija del siguiente modo:

.- Durante los primeros 6 meses , el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de la menor los Miércoles de cada semana desde las 18 a las 20 horas en invierno y desde las 18 horas a las 20:30 horas en verano, así como los fines de semanas alternos desde las 11 horas a las 19 horas del Sábado .- Durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, se mantendrá el horario fijado habitualmente.-

.- Una vez que transcurran los 6 primeros meses, el padre podrá disfrutar de la compañía de la menor los Miércoles de cada semana desde las 18 a las 20 horas en invierno y desde las 18 horas a las 20:30 horas en verano, así como fines de semanas alternos desde las 19 horas del Viernes hasta las 19 horas del Domingo y, la mitad de los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, Navidad y Verano , siendo divididos en quincenas no consecutivas eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los pares.-

.- No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.-'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Lina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se recurre la sentencia de instancia en cuanto declara la filiación no matrimonial de la menor Angelica, en relación con el actor Don Leoncio, impugnando en definitiva la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia y la valoración de la no realización de la prueba pericial biológica. En relación a dicha prueba es preciso indicar que constante jurisprudencia tiene establecido que ( STC de 15 de diciembre de 2003), rec. 4647/1999 como ' un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión contraria al art. 24.1 CE por no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2CE ( STC 7/1994, de 17 de enero y las resoluciones en ella citadas)'. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 28-5-2015 señala con cita de la STS de 11-4-2012, que 'es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba. En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero citada por la de 17 junio 2011 afirma que: 'el Tribunal Constitucional acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal , puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'. En efecto, la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el artículo 767.4 de la LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios'. Consideramos de interés recordar lo que afirmó la sentencia de 27 febrero 2007 al sentar que: 'La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica'. En el presente procedimiento, como indica la sentencia de instancia, lo que se aprecia es una actitud obstruccionista al procedimiento (se ha demorado el mismo desde el 2015) y a la practica de la prueba biológica, que no se ha podido realizar, y ello debido a que la madre ha sido citada por el Juzgado para su comparecencia ante el Instituto Nacional de Toxicología el día 15 de Junio de 2.016 y el día 17 de Enero de 2.018, sin que se haya personado con la menor para la practica de la prueba,pero incluso fue citada la abuela materna de la menor, al tenerse conocimiento de que la niña convivía con la misma, y al objeto de que recogiera personalmente una nueva citación al Instituto de Toxicología de Sevilla, a los efectos de que trasladara a la menor a dicho organismo en la fecha establecida, sin que atendiera al requerimiento judicial, todo lo cual determinó la imposibilidad de practicar la prueba, cuando la misma era necesaria a la vista de la materia objeto de autos y la fiabilidad de la prueba, no siendo admisibles las alegaciones de la madre en orden a la falta de culpa en ello, pues bien podría, en su caso haberse realizado la prueba a solicitud de la misma en esta alzada. En consecuencia y siendo imputable a la madre la no realización de la misma, es preciso examinar el resto del material probatorio para determinar, de conformidad con lo indicado anteriormente en cuanto a la existencia de un indicio 'valioso' o 'muy cualificado', si son suficientes para en conjunto estimar acreditada la paternidad solicitada.

2º.- Debe reproducirse la sentencia de instancia en cuanto a la existencia y valoración de esas pruebas concurrentes y que determinan la estimación de la paternidad, y así, consta por propio reconocimiento de la apelante, la convivencia de los litigantes durante un año, aproximadamente, durante el período de gestación de la menor, habiéndose iniciado la relación entre el actor y la demandante en el año 2.004 iniciándose la convivencia en esta población y trasladándose ambos a Canarias con posterioridad. El hecho de indicar que en las fechas en que quedó embarazada se veía también con su ex-pareja, entendiendo que no existe por tanto una certeza total sobre la paternidad del demandante, ello es una circunstancia que no excluye la paternidad del actor sobre la hija, que puede ser el padre aunque la madre haya tenido relaciones con otro, siendo por otra parte de fácil solución si se hubiera realizado la prueba biológica, a la que se ha opuesto de hecho la demandada, debiendo correr con las consecuencias de su negativa. Constan asimismo fotografías del actor con la menor en actitud relajada y propia de la existencia de una relación paterno-filial, siendo fotografías de distintos momentos, lo que acredita la persistencia de esas relaciones con la menor, y si a ello unimos la testifical practicada de D. Benjamín, quien indica que conoce al actor desde que éste tenía 13 o 14 años, que conocía la relación de convivencia entre actor y demandada, que siempre los veía juntos, que se fueron juntos a Canarias y que cuando la actora se quedó embarazada habló con ella por teléfono porgue la misma pretendía abortar y él trato de disuadirla etc..., son datos que unidos a que incluso en la partida de nacimiento de la menor se hiciera constar como nombre del padre el de ' Leoncio', como el actor, llevan a la Sala a entender, como realiza el juzgador de instancia, que efectivamente el actor es el padre de la menor, procediendo en su consecuencia la destinación del recurso, y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lina contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'