Sentencia Civil Nº 1078/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 498/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064803

Recurso de Apelación 498/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 501/2014

APELANTE: D. Humberto

PROCURADORA: Dña. CELIA LÓPEZ ARIZA

APELADA: Dña. Amelia

PROCURADOR: D. RAÚL MARTÍNEZ OSTENERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 501/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Humberto , representado por la Procuradora doña Celia López Ariza.

De la otra, como apelada, doña Amelia , representada por el Procurador don Raúl Martínez Ostenero.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Celia López García, en nombre y representación de Humberto contra Amelia debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas ene l procedimiento de divorcio 71/07 seguido ante este juzgado y que finalizo por sentencia de 22 de septiembre de 2007 .

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días a contar desde la fecha de notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Humberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación, al cual se adhirió el Ministerio Fiscal.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Amelia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Humberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de enero de 2014 , que desestima la demanda y no da lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor de edad, que había sido acordada en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2007 ; sin hacer expreso pronunciamiento en costas. Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia estime íntegramente la demanda en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común en 180 ? mensuales, por doce mensualidades, que se abonaran dentro de los primeros cinco días de cada mes, con carácter anticipado, con revisión anual conforme al IPC que certifique el INE teniendo efecto dicha revisión cada año.

El Ministerio Fiscal, interpone recurso de apelación contra la sentencia por considerar que se ha probado un empeoramiento de las circunstancias económicas del actor en relación con las tenidas en cuenta al momento de señalarse la pensión de alimentos de su hijo, y el hecho del nacimiento de una nueva hija el NUM000 - 2007, no compartiendo la valoración del Juzgador de instancia, solicita que se fije una pensión alimenticia de 350 ? mensuales, teniendo en cuenta que el padre también ha de contribuir a la prestación alimenticia de modo directo, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas. Solicita se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en el presente recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, condenando al recurrente al pago de las costas .

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

A la vista de la legislación vigente y de la jurisprudencia aplicable, se ha de determinar si los hechos que han ocurrido con posterioridad a la sentencia que fijaba las medidas de las relaciones paterno filiales de la menor, tienen la suficiente entidad para que, en interés de la menor, se hayan de modificar las medidas acordadas.

TERCERO.- Supuesto concreto.

En la demanda el padre solicitaba una reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de en 180 ? mensuales, por doce mensualidades, la madre se opone a la reducción, el Ministerio Fiscal interesó en la vista la reducción a la cantidad de 350 ? mensuales. La sentencia desestima la demanda, considerando que no se han modificado con carácter sustancial las circunstancias del padre y mantiene la pensión de alimentos que en ese año es de 426,72 ?.

Se alega por el Ministerio Fiscal en su recurso, que se acredita una disminución de ingresos del padre y que, además se ha de tener en cuenta el nacimiento de su nueva hija, considerando más ajustado a los criterios de proporcionalidad la cantidad de 350 ? mensuales de pensión para Adrian .

El padre en su recurso insiste en los motivos expuestos en la demanda, para solicitar la reducción de los alimentos, su disminución de ingresos en la nómina, que con la madre de sus dos hijas ha firmado un convenio regulador, un día antes de la vista acordando ambos una pensión de alimentos de 185 ? para cada una de las dos hijas. Considera que con su sueldo mensual de 1.065,85 ?. no puede hacer frente a todos sus gastos de hipoteca (693), pensión de las hijas de (370) y la pensión de Adrian de 426 ? por lo que pide su reducción.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con las hijas, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de sus hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hijas menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

De la prueba practicada se han de resaltar los siguientes hechos:

1º Por sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2007 , autos nº 71/2007, del mismo Juzgado, se fijó una pensión alimenticia para el hijo de ambos Adrian de 15 años la cantidad de 360 ? mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, comenzando a partir de 2008, conforme al IPC que publique el INE, que actualizada a 2014 asciende a 426,72 ?. El padre tenía unos ingresos netos mensuales de 1.149 ? mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, como el mismo reconoce.

2º Al tiempo de dictarse la anterior sentencia, el padre ya tenía una hija de otra relación, Camila nacida el NUM001 -2007, de 8 años en la actualidad. Adquirió el 11-5- 2007, una vivienda en Madrid, c/ DIRECCION000 de Vallecas nº NUM002 (fs. 59-60), con un préstamo hipotecario inicial de 716 ?. Después de un periodo de carencia desde 2014, se abonará la cantidad de 693,60 ?

3º El padre continua trabajando en a la misma empresa familiar Espiga Dorada S.A., con la categoría de Encargado General con una antigüedad de 2002, y con unos ingresos reconocidos según nóminas de 1.065,85 ?.

Ha tenido otra hija Tomasa el NUM003 de 2009, de 6 años en la actualidad. Ambas menores Camila y Tomasa han convivido con sus padres en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de Vallecas nº NUM002 , cuya hipoteca abona únicamente su padre, propietario de la misma. Los padres de las menores han firmado un Convenio Regulador acordando entre otras medidas una pensión alimenticia de 185 ? por cada una de ellas. Las menores asisten a un colegio concertado y se abona comedor. La madre de estas menores trabaja en la misma empresa que el padre con una antigüedad de 15-3-2011, percibiendo un neto mensual de 872,20 ? prorrateada la paga extraordinaria (fs. 25-26).

4º No se acredita un cambio relevante ni significativo en las circunstancias de su hijo Adrian ni de su madre, quien trabaja, en Beaute Prestige Internacional SAU con una antigüedad de 15-3-2011, y unos ingresos netos mensuales de 1.239,74 ? ; y solo ella abona la hipoteca donde vive con el menor.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas en el recurso de apelación, esta Sala que, ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, estima que debe de desestimarse el recurso de apelación y mantenerse la medida acordada, porque valorada la prueba obrante, se aprecia una ligera disminución de ingresos del padre de 80 ? mensuales, que no aporta IRPF donde con más amplitud se pueden valorar toda su situación económica, que al fijar se la pensión alimenticia, ya tenía otra hija menor, y había adquirido la vivienda con la correspondiente hipoteca; el único hecho relevante es la nueva hija nacida en el año 2009, mientras que la demanda de modificación de medidas se presenta en el año 2014, años después de su nacimiento, y que la cuantía fijada de alimentos en el convenio regulador es de una cantidad inferior por hija menor que la fijada para Adrian ; pero se ha de tener en cuenta que las situaciones familiares de los hijos no son iguales, porque mientras Adrian convive con su madre, no tiene uso de la vivienda familiar y solo tiene la pensión alimenticia del padre, es la madre la que hace frente a su hipoteca, en la segunda unidad familiar existente es el padre quien abona en su integridad la hipoteca y las menores tienen atribuida el uso del domicilio, por lo que no procede igualar las pensiones, porque cada uno de los hijos tiene una situación familiar. Tampoco procede reducir la pensión de alimentos de Adrian , al estimarse que no se han modificado con carácter sustancial las circunstancias tenidas en cuando se fijó su pensión.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Humberto , y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 27 de Madrid, contra doña Amelia , en autos de modificación de medidas de divorcio seguidos bajo el nº 501/14 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente resolución recurrida; sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0498 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe