Sentencia CIVIL Nº 1078/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 504/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0227765
Recurso de Apelación 504/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
916/2015
Apelante/Demandante: DON Marcos
Procuradora: Doña María Icíar de la Peña Argacha
Apelada/Demandada: DOÑA Fátima
Procurador: Don Ramiro Reynolds Martínez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 1078/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo __ /
En Madrid, a 14 de diciembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 916/2015, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Marcos , representado por la Procuradora Dª. María Icíar de la Peña
Argacha.
De otra como apelada, Dª. Fátima , representada por el Procurador Dº. Ramiro Reynolds Martínez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Peña Argacha, en nombre y representación de D. Marcos , contra Dª. Fátima , y estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por esta última contra el primero, debo acordar, en relación con el hijo común de ambos litigantes las Medidas Definitivas siguientes: La Guarda y Custodia del hijo común menor de edad, Victoriano , se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

El progenitor no custodio podrá relacionarse con el menor de la manera siguiente: Durante los primeros seis meses: Fines de semana alternos de cada mes, sábados y domingos, dos horas, en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor. Debiendo ser supervisadas dichas visitas por el personal de dicho Punto de Encuentro, que deben emitir informe periódico, cada dos meses, sobre el desarrollo de las visitas.

En el caso de que el régimen de visitas anteriormente dicho se hubiera desarrollado satisfactoriamente, las visitas del progenitor no custodio con el menor podrá pasar a ser los fines de semana alternos de cada mes, sábados y domingos, desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, en que será reintegrado al domicilio materno.

Una vez que el menor cumpla cuatro años, y si el anterior régimen de visitas se hubiera desarrollado con normalidad, el progenitor no custodio podrá tener al menor los fines de semana alternos de cada mes, los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en que será reintegrado al domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano (Julio o Agosto).

D. Marcos , abonará a Dª. Fátima , en concepto de alimentos para el hijo común, Victoriano , la suma de 600 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos desde el uno de enero de cada año, a partir del uno de enero de 2018, conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. El progenitor no custodio deberá abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede adoptar ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0916-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0916-15 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Marcos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Fátima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Marcos , actor en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Victoriano , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 2 de diciembre de 2.016 , en cuya virtud, con atribución de la custodia a la progenitora, se instaura un sistema de visitas paternofiliales progresivo, fijando pensión de alimentos a cargo del no guardador en importe de 600 € al mes.

Postula se atribuya la custodia al padre, o, subsidiariamente se instaure compartida alternativa, en cada caso en los términos y con las consecuencias que expresa en su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente solicita se amplíen las visitas paternofiliales para contemplar pernocta de domingo a lunes en fines de semana alternos, y mitades vacacionales de verano en lugar de un mes al año, con asunción de los gastos de desplazamiento para el inicio y conclusión de las comunicaciones por parte de la madre, o por mitad si regresara al domicilio habitual, abonándose en su caso al 50 %. Si bien no lo refleja en el suplico del escrito de recurso, de la lectura del cuerpo del mismo se desprende que discrepa de la pensión de alimentos establecida en 600 € mes.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que se carecen por la Sala de razones serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Victoriano , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, sin perjuicio de un régimen de visitas progresivo para con el padre, también objeto subsidiario de recurso, del que luego nos ocuparemos.

Las razones en las que se funda el apelante no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración.

Ha de puntualizarse en primer lugar que no es factible en la presente declarar la nulidad del informe pericial psicosocial emitido en la instancia, máxime cuando en escrito con fecha de presentación 2 de marzo de 2.016, el propio actor aquí apelante intereso que por el Equipo Técnico se emitiera dictamen previo estudio de las actuaciones y entrevista con los progenitores, en el que se concluya sobre la atribución de la guarda y custodia y el régimen de visitas que se considere más beneficioso para el hijo menor (folio 153 de autos al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), aun siquiera sumándose a la petición deducida de contrario en el escrito de contestación a la demanda, y es ahora en la alzada, que no en la instancia, por cierto, donde ni recusó ni tachó a las peritos, cuando, yendo contra los propios actos, por no coincidir el dictamen con sus intereses particulares, solicita su nulidad, aludiendo a supuesta falta de parcialidad y objetividad, y a ausencia de actuaciones por parte de las peritos, como puedan ser las que se refieren a viviendas, entornos y entrevistas con terceras personas ajenas al pleito, nulidad que en modo alguno procede declarar en la presente, cuando la problemática habría de ubicarse en el marco de la valoración que merezca el informe.

El dictamen en cuestión, ratificado por sus autoras en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 23 de noviembre de 2.016, en modo alguno queda desvirtuado por las manifestaciones interesadas de parte, huérfanas de todo sustrato probatorio, de hecho en la dicha comparecencia ni siquiera fueron preguntadas las peritos sobre la incidencia que hubiera tenido en conclusiones la entrevista con otros hijos del actor aquí apelante, para los cuales en esta sede no ha de adoptarse medida alguna, o la infraestructura con que cuente cada parte, o de entorno, cuya adecuación no suscita duda alguna.

El niño tan solo los dos primeros meses de su vida, según se desprende del propio interrogatorio del padre demandante aquí apelante, convivió con ambos progenitores, permaneciendo a partir de los dichos dos meses en exclusiva con la madre, sean cuales fueren las razones de este hecho, incluso imputándolas en exclusiva a la demandada, no obstante es lo cierto que en el actual entorno dispone del grado de estabilidad deseable, la que peligra de adoptarse medias tan drásticas como atribuir ahora la custodia al progenitor o establecerla compartida, pues vienen ambas opciones totalmente desaconsejadas en repetido dictamen psicosocial emitido por profesionales de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar sin otro fundamento, insistimos, que el de no favorecer sus conclusiones a la solicitud deducida por la parte.

Es por ello indiferente que Dº. Marcos sea padre de dos hijos más, e incluso de que uno de ellos, o ambos, convivan con él, o de que su entorno sea igualmente óptimo y esté plenamente capacitado, como lo está la progenitora, para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleve la custodia, incluso sumado a una posible actitud obstruccionista por parte de la madre de la relación paternofilial, que pueda sugerir el hecho de haber establecido distancias entre el niño y el padre, comportamiento que podrá, de evidenciarse, ser corregido para lo sucesivo por otras vías, más en este momento, no es factible acceder ni a una custodia exclusiva paterna, ni a una custodia compartida.

Y ello por cuanto para Victoriano , de tan solo año y medio al tiempo de emitirse el dictamen tan repetido, y ahora de tres años cumplidos como nacido a NUM000 de 2.014, la principal figura de referencia y apego seguro lo es la materna, habiendo sido en tiempo prolongado Dª. Fátima cuidadora principal del niño, menor que presenta adecuado desarrollo a su edad cronológica, sin que se detecten déficits ni carencias significativas, y habiendo desempeñado adecuadamente la custodia, garantizando la continuidad de atenciones y cuidados, así como el estilo educativo, sin que demande Victoriano cambios en su vida.

Por el contrario, el progenitor solo se relacionó con su hijo los primeros meses de su vida, reiteramos, cualquiera que sea la causa de ello, la que en ningún modo puede ir en perjuicio del niño, y menos con el fin de represaliar a la madre.

Consta la capacidad de la progenitora para ejercer la custodia responsablemente, como de hecho hace, apreciándose buen vínculo con ella e integración en su entorno.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto relativo a la custodia, tanto exclusiva paterna, como compartida, desestimación que hace decaer por derivación cuántas a una y otra hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

Y todo ello sin perjuicio de que si la progenitora para lo sucesivo dificulta, obstaculiza o distancia más al padre del niño, habida cuenta su movilidad geográfica y laboral, puedan adoptarse medidas, ya en vía de ejecución, ya de modificación de efectos (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil ), en aras a evitar que Victoriano perciba una imagen lejana de su padre, al que también necesita para su desarrollo, para la consecución de la plena estabilidad familiar, social, escolar y de todo orden, y para su crecimiento como persona.

En modo alguno con la decisión adoptada en la instancia se descalifica al recurrente como padre, pues aquí se trata simplemente de determinar cuál es para este niño en el presente y en proyección de futuro, la alternativa más adecuada de custodia, habiéndose revelado que lo es la materna.

Procede por todo lo expuesto confirmar en lo que afecta a la guarda la sentencia apelada, con la anunciada desestimación del motivo tanto principal como subsidiario de recurso que se deduce frente a la misma, pues a la vista de las circunstancias, todas ellas consideradas por la Juez 'a quo' en cuanto acoge las recomendaciones de las peritos de referencia, carecemos de base para sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado del recurrente, cuando no vemos aconsejable ni beneficioso el cambio de alternativa de custodia, que no garantiza adecuadamente, o al menos no lo acredita Dº. Marcos , el clima que proporciona a Victoriano la madre, en una situación de normalidad en esta, en quien no se detecta patología incompatible con la custodia, mantiene buenas relaciones afectivas con el hijo y avala de forma positiva, segura y estable todos los cuidados y atenciones que este requiere.

En consecuencia, el superior interés de Victoriano nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta la Juez 'a quo', de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a un menor, ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, se opone al recurso en su escrito de 3 de marzo de 2.017, solicitando de la Sala el mantenimiento de la guarda a la madre, en igual línea que postuló en la vista, sin duda por entender que con ello se garantizan suficientemente los superiores intereses del niño.



CUARTO.- Al integrar motivo de recurso subsidiario el sistema de visitas paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4- 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



CUARTO.- Del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos parcialmente atendible la pretensión referida a visitas, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que una vez se alcance la tercera fase prevista al sistema progresivo de visitas, las comunicaciones vacacionales escolares de verano corresponderán al niño por mitad, al disponer del suficiente grado de independencia física, con uno y otro progenitor, por cuanto esta ampliación redunda en un mayor conocimiento padre hijo; para el desarrollo de las comunicaciones, en dicha tercera fase de normalización, y de persistir las distancias domiciliarias, el progenitor recogerá al menor para el inicio de cada una de ellas, corriendo con los costes que supongan, y será entregado por la madre en el domicilio o lugar de residencia paterna, asumiendo los gastos de desplazamiento propios y del niño, lo que es acorde a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2.014 entre otras.

En lo restante no ha lugar, toda vez que es inviable prescindir de la progresión al ser para Victoriano el padre al dictado de la sentencia de instancia prácticamente un desconocido, por lo que se considera adecuado el recurso del Punto de Encuentro Familiar en un inicio en aras a impedir rechazos en el niño y a dotar a Dº.

Marcos de herramientas y habilidades, de modo que se procure fomentar el vínculo, haciendo que surja el afecto y apego del menor hacia su padre. Por lo demás, dado el tiempo transcurrido, y ya próximo Victoriano a los 4 años de edad, es lo probable y deseable que se haya alcanzado la dicha tercera fase, quedando la pretensión vacía de contenido.

No procede vincular a la madre al pago de todos los gastos que conlleven los desplazamientos para el desarrollo de las visitas, cuando el progenitor dispone de medios económicos para llevarlo a cabo, máxime cuando en méritos a la medida que adoptamos para el supuesto de residirse en localidades diversas, los costes se afrontan en el modo que disponemos al 50 %, y de regresar a Madrid, carece de sentido la pretensión.

Ha de tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno consta patología, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Victoriano , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo postulado por el padre no se pide en interés de Victoriano , sino del suyo propio.

En efecto, no pueden ampliarse los fines de semana al lunes al inicio de la jornada escolar, habida cuenta las distancias domiciliarias.

Con la concreción que hacemos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado, responde a la finalidad de garantizar resurja en Victoriano el afecto y apego a la figura paterna, en aras a suplir la privación que de ésta le afecta en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de una y otra precisa, como se dijo, para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como persona, debiendo darse prevalencia al favor filii, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil .



QUINTO.- En lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, considera la Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, la cantidad de 450 € como más proporcionada que la fijada en la disentida, a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades del hijo común, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Sentado lo precedente, las necesidades de Victoriano no se acreditan por ninguna razón, diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna para ello, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

El gasto más elevado en que se suele incurrir para los hijos es el de formación, aunque éste se genera en tan solo 10 meses al año, siendo los de Victoriano , ya en edad de escolarización, módicos, pues por guardería determinó 80 € al mes la madre en su manuscrito obrante al folio 585 de autos, y 275 € en el folio 600, que por corresponder a septiembre comprenderá cuota mensual, seguro, material y matrícula, gasto que puede ahora verse sustituido al alcanzar el niño la edad de escolarización.

El coste en cuestión queda íntegramente subsumido en la aportación paterna que fijamos, que comprende en su adecuada proporción los restantes de libros y material escolar, posible de uniforme, ropa deportiva y otras prendas de colegio, transporte o ruta, excursiones y salidas de ocio o culturales que se programen por el centro, extraescolares que el menor desempeñe o quiera realizar en un futuro, o deportivas, como natación, o clases de apoyo que necesite recibir, de no considerarse extraordinario,...etc.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el paso de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo tenerse en cuenta todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado para el niño, y que no constituya un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

No existe vivienda familiar atribuida al niño, de donde la económica es la única aportación de Dº. Marcos a los alimentos, sin que exista esa otra forma de contribución por su parte, por lo que no puede pretender dejar contraída la pensión a lo perentorio a la subsistencia, debiendo procurar hacer extensivo al niño su nivel de vida, del que es muestra el hecho de permitirse un alquiler de 1.500 € al mes, dando respuesta cumplida a las necesidades 450 €, los que puede sufragar sin grandes sacrificios y sin demerito de su propio sustento ya siquiera con los 3.500 € mensuales que percibe de salario, con los que puede atender en igualdad de condiciones a sus tres hijos, incluso administrándose, reduciendo sus gastos al mínimo para cubrir los prioritarios de los descendientes.

La progenitora por su parte dispone igualmente de ingresos, de caudal y medios con los que colmar cualquier carencia que entienda al descubierto en Victoriano , cuyas necesidades no son tan elevadas como nos las presenta, pues computa en éstas costes hasta de mobiliario, o de plantillas, vacunas y estudios médicos como si se incurriera en ellos todos los meses.

Por ende, puede contribuir de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, dando cumplimiento a la obligación que se le impone en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la parcial estimación anunciada del motivo de recurso, para establecer, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la pensión de alimentos en beneficio de Victoriano y a cargo del no custodio, en 450 € al mes, abonables y a actualizar como viene determinado, con efectos desde la fecha de la presente resolución, por obligada observancia de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , tal y como venimos señalando en esta Sala a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014 , rigiendo por consiguiente hasta la fecha de la presente resolución, la cuantía determinada en la disentida.



SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Deberá hacerse devolución del depósito consignado por el recurrente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Marcos frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.016 , recaída en autos de determinación de efectos paternofiliales seguidos por aquel contra Dª. Fátima bajo el número 946/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Se determina la pensión de alimentos en beneficio de Victoriano y a cargo del no custodio, en 450 € al mes, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, rigiendo por consiguiente hasta esta la cuantía fijada en la disentida.

2º.- Una vez se alcance la tercera fase prevista al sistema progresivo de visitas, las comunicaciones vacacionales escolares de verano corresponderán al niño por mitad con uno y otro progenitor; y de persistir las distancias domiciliarias, Dº. Marcos recogerá a Victoriano para el inicio de cada una de ellas, corriendo con los costes que supongan, y será entregado por Dª. Fátima en el domicilio o lugar de residencia paterna, asumiendo los gastos de desplazamiento propios y del niño.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0504-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe