Sentencia CIVIL Nº 1078/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 722/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 1078/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 18 de diciembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 722/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de
DIRECCION000 , juicio de modificación de medidas 1098/16 , de una como apelante DOÑA Amparo
, representado por el/la procurador Sr/Sra. Huescar y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Martinez
delCampo , frente a D. Conrado , representado por el/la procurador Sr./Sra. Martinez Muñoz y
defendido por el/la letrado/a Sr./Sra, Quintana, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1098/16 del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 se acordó: Extinguir la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad Eulalio ; la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Amparo ; la reducción de la pensión de la hija menor de edad a 20 euros mensuales en los mismos términos de actualización recogidos en la sentencia de origen.



SEGUNDO: Con fecha 14 de diciembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 2 de enero de 2018 se presentóoposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El recurso de apelación interpuesto ataca dos de estos pronunciamientos, lo que supone reconocer el cambio de circunstancias y la modificación realizada al menos respecto de la merma de ingresos económicos del padre que ha pasado de cobrar 1677 euros a 1242 euros. Los motivos alegados se restringen entonces a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad que convive en el domicilio familiar y que está accediendo al mercado de trabajo pero que padece una enfermedad por la que se le reconoce el 65% de minusvalía y la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la madre por 150 euros sin limitación temporal y que la sentencia extingue por haber desaparecido el desequilibrio que en su día se reconoció.

Respecto de la primera de las cuestiones hemos de citar la STS 4371/2017 que establece que no todos los supuestos son iguales y que habrá que individualizar la situación. La STS de julio de 2014, fijó como doctrina la siguiente: ' la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos '. Lo que se pretende , conforme a ambas, es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos. La primera de las sentencias citadas nos dice que '...lo que desconoce la sentencia es que esta equiparación no es absoluta, como argumenta la sentencia 31/2017, 19 de enero . Se hizo en el supuesto muy concreto de que podían superar una condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos pudieran ser atendidos por el alimentante recibiéndole y manteniéndole en su propia casa, como autoriza el artículo 149 del CC , con la precisión de que ello no supone ninguna discriminación (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesan en un determinado momento para integrarles, si es posible, 'en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', como precisa la sentencia 372/2914 de 7 de julio, lo que no ocurre en este caso. ' Se trata entonces de valorar si son o no necesarios los apoyos referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad que tiene reconocida una enfermedad mental consistente en trastorno mental (psicosis idiopática) e inteligencia límite, con un grado del 65%, nacido en fecha de NUM000 de 1993 y con una historia laboral que va desde 2013 a 2016 por un total de 435 días de alta esencialmente , salvo dos periodos en otra empresa, en la empresa municipal DIRECCION001 , mediante contrataciones temporales y consiguiente subsidio. La hoy apelante (folio 63 de autos) tiene además reconocida una asignación económica por dicho hijo por cuantía de 368,9 euros/mes. Con estas circunstancias por lo tanto es evidente que a tales efectos la situación de total inserción en el mercado laboral no se ha producido pero que la misma se está produciendo y es más o menos estable en años y que aunque limitada la capacidad del mayor de edad para su acceso a dicho mercado laboral está en su nivel más alto ( en el periodo de 11 de noviembre de 2014 a 30 de abril de 2015 los ingresos brutos por sus servicios en la citada empresa fueron de 5.359,78 euros y posteriormente accedióal subsidio) lo que supone además que tiene con el mismo y con la citada ayuda garantizada la subsistencia en cuanto alimentos y que se mantiene en el domicilio que fuera familiar como complemento de ello. Por lo tanto, en este apartado la sentencia ha de confirmarse.

En segundo lugar y respecto de la pensión compensatoria las circunstancias también han cambiado pues del origen anterior de trabajos esporádicos de limpieza sin estar dada de alta a la situación actual de alta de la demandada, el tiempo transcurrido desde 2011 y la nueva situación del demandante de modificación en tanto pasa a situación de desempleo y que supone una importante merma en sus ingresos ( no debemos valorar la cuantía embargada precisamente por incumplimiento del pago de la misma y pensiones).

Entendemos que se ha producido ese equilibrio que en su día fue determinante para su fijación pues partía de unos ingresos ya tenidos en cuenta anteriormente de 300 euros ( sin cotización) y unos ingresos afirmados ahora de 487,85 euros que se determinaban en función de unos ingresos de 1677 euros de la otra parte, sustento principal, frente a los 1242,52 euros menos seguridad social por 120,9 euros ( la situación que recoge la sentencia es su pase a situación de jubilación de la que estaba pendiente ) . Es por tanto que en este apartado también hemos de confirmar la sentencia.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1098/16 del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas en esta instancia a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.