Sentencia CIVIL Nº 1078/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 756/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/004789
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0004789
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko
hitzezko judizio berezian 756/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 1043/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a/ Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Marcelina
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1078/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial sobre capacidad
1043/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia del MINISTERIO
FISCAL , apelante - demandante, en relación a la discapaz D.ª Marcelina ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de enero de 2019 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, declaro la incapacidad de obrar total de Dña. Marcelina , que comporta la imposibilidad para la realización de todo negocio jurídico (contratos, donaciones-) incluido el otorgamiento de testamento, para regir su persona y bienes (administración y disposición de estos últimos), así como la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo. Dicha incapacidad será suplida mediante el establecimiento de una tutela sobre la persona de Dña.

Marcelina , que será ejercida por Dña. Serafina , quien deberá cumplir con las obligaciones legales inherentes al cargo.

Se declaran las costas de oficio.

Se ratifica el internamiento de Dña. Marcelina en la residencia donde actualmente reside.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 755 LEC y en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 5/1985 .'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 756/2019 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación interesando la nulidad parcial de la sentencia dictada en la instancia en lo relativo al pronunciamiento judicial de declaración de incapacidad de Dña. Marcelina , para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo, por vulneración de la ley que afecta al derecho fundamental de sufragio constitucionalmente reconocido en el art. 23 de la Norma Supremo, privando a Dña. Marcelina del ejercicio de tal derecho.



SEGUNDO.- El recurso así planteado ya ha sido objeto de resolución por este Tribunal en las sentencias dictadas en los rollos de Apelación ACP 819 y 861/19 , en los que dijimos: '

SEGUNDO.- El reconocimiento por ley del derecho de sufragio en personas con discapacidad: 1.- Respecto de la privación del derecho al sufragio activo, el Tribunal Supremo -con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2018 de 5 de diciembre- se había pronunciado en la STS 181/2016, de 17 de marzo , haciendo un estudio de dos sentencias anteriores de lapropia Sala dictadas en el mismo ámbito (la STS 421/2013, de 24 de junio , y laSTS 341/2014, de 1 de julio ). Como la fundamentación es recurrente, aunque los supuestos de hecho y los pronunciamientos sean distintos, con dichas resoluciones hemos de recordar que: a) El artículo 29 de la Convención de Nueva York garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones.

b) Los hoy vigentes artículos 3.1 by2 de laLey5/85, de 19 de julio, del RégimenElectoralGeneral, señalan que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para ello.

Por ello, la pérdida del derecho de sufragio no puede ser una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente.

Como dice el Tribunal Supremo, es al Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental. Negativa que es regla y no excepción, además de'- legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes, evitando todo automatismo, incompatible con los derechos fundamentales en juego, para calibrar la necesidad de una medida dirigida a proteger los intereses del incapaz y el propio interés general de que la participaciónelectoralse realice de forma libre y con un nivel de conocimiento mínimo respecto del hecho de votar y de la decisión adoptada, como advierte la sentencia recurrida-' Se argumenta en lasSSTS 421/2013, de 24 de junioy341/2014 de 1 julio: 'El artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que elartículo 3.1 by2 de laLey5/85, de 19 de julio, del RégimenElectoralGeneral, señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal'.

2.- En Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 27 de noviembre de 2018 , nos pronunciamos a favor del derecho de sufragio activo de las personas con discapacidad, aun antes de la entrada en vigor de la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Decíamos que: 'En su Exposición de Motivos se recoge que 'El Estado español garantiza el derecho de igualdad de trato y no discriminación para todos los ciudadanos y ciudadanas con discapacidad. La propia Constitución Española así lo establece en su artículo 14 que proclama la igualdad ante la ley de todos los españoles y españolas. El 3 de mayo de 2008 entró en vigor en España la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad que recoge el derecho de igualdad ante la ley en su artículo 12. Este tratado internacional tiene el propósito declarado de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, de acuerdo a lo establecido en su artículo 1. Para ello, garantizar la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad se convierte en un elemento esencial para cumplir con los compromisos adquiridos internacionalmente por España. A este respecto, el ejercicio del derecho de sufragio en igualdad de condiciones supone la máxima expresión de participación política de los miembros de una sociedad democrática. Así lo recoge el artículo 29 del tratado citado, que conmina al Estado a garantizar el derecho al voto en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad, entre otras formas de participación política y pública. Por todo ello, la regulación del derecho de sufragio vigente en España choca en este sentido con el principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitución, puesto que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo tercero apartado 1, apartados b ) y c ) dispone: '1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.' Sobre esta exclusión de un derecho fundamental, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en el examen al que sometió a España en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención, aprobó en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, la siguiente recomendación respecto del derecho de participación en la vida política y pública recogido en el artículo 29 del Tratado: '47. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto. 48. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.' 3.- En la actualidad está en vigor la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General, que garantiza el derecho desufragiode todas las personas con discapacidad.

El artículo único de esta ley dispone que 'LaLey Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, queda modificada en la forma siguiente: Uno. Se suprimen los apartados b) yc) del punto primero del artículo 3. Dos. El punto segundodel artículo 3 quedará redactado de la siguiente forma: '2. Toda persona podrá ejercer su derecho desufragioactivo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.' Tres. Se añade una disposición adicional octava con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral Generalpara adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho desufragioestablecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho desufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' En aplicación de dicho criterio, el recurso debe ser acogido.



TERCERO.- De las costas procesales.

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo en los autos de juicio verbal especial sobre capacidad nº 1043/2018 de que el presente recurso dimana DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el solo sentido de reconocer a Dña. Marcelina , el derecho de sufragio, sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0756 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.