Sentencia CIVIL Nº 1078/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 753/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º: 1078/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.165/2.015
Rollo de Apelación Civil n º 753/2.019
En la ciudad de Cádiz, a día 29 de Octubre de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en
el que figura como parte apelante DOÑA Filomena , representada por el Procurador Don José Francisco
Delgado Cabrera y defendida por el Letrado Doña Rosa María Villar Motrel, y como parte apelada DON Alfredo ,
representada por el Procurador Don Francisco Javier Funes Toledo y defendida por el Letrado Don Luis Miguel
Pérez Matallana, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Azcarate Goded, posteriormente sustituido por el Procurador de los Tribunales D. José Francisco Delgado Cabrera, en nombre y representación de Dña. Filomena , contra D. Alfredo , debo acordar y acuerdo la disolución, por DIVORCIO, de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes MEDIDAS: 1) Atribuir la guardia y custodia del hijo menor de edad habido en el matrimonio al padre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2) Reconocer a favor de la madre el derecho a visitar al hijo común menor de edad y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo así como dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas. Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio familiar paterno. Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes. Asimismo, la madre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano correspondiendo al padre el primer periodo de disfrute en los años pares y el segundo en los impares: así en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde las 17:30 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17:30 horas del día 31 de Diciembre y el segundo desde las 17:30 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos el primero desde las 17:30 horas del Viernes de Dolores hasta las 17:30 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 17:30 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto. Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes 3) Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma al padre e hijo menor pudiendo la madre retirar los objetos y pertenencias de uso personal si no lo hubiere hecho ya.

4) En concepto de alimentos, Dña. Filomena abonará a D. Alfredo la cantidad de 120 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la madre, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5) En relación con los gastos extraordinarios del hijo común se satisfarán al 50% entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los relativos a la formación académica y los médicos, farmacéuticos y quirúrgicos no cubiertos por la sistema público de enseñanza o por la Seguridad Social o seguro privado concertado..

6) D. Alfredo abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Filomena la cantidad de 150 euros mensuales durante un periodo de un año a contar desde la fecha de esta resolución, siendo pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente mediante la aplicación del correspondiente IPC que publica el INE o el organismo que le sustituyese en ese momento en sus funciones.

7) Se declara disuelto de pleno derecho el régimen económico del matrimonio.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Filomena se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el 'Juez a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental e esta segunda instancia en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista para el día 29 de Octubre de 2.020, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener su respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitados los motivos del recurso, como cuestión previa ha de tenerse en cuenta que el hijo común de los litigantes de nombre Eugenio nació el día NUM000 de 2.018, hecho no discutido y que se infiere objetivamente de la documental obrante en las actuaciones, por lo que en la actualidad es mayor de edad lo que hace innecesario cualesquiera pronunciamientos en torno a la guardia y custodia y el paralelo régimen de vistas para el progenitor no custodio, por lo que procede la estimación de los dos motivos del recurso que, además, no han resultado discutidos.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso y disfrute del uso de la que fuera vivienda familiar el Tribunal Supremo viene limitando en cierta medida los derechos que se derivan de la separación y divorcio para los hijos, una vez que estos adquieren la mayoría de edad y, por tanto, plena capacidad jurídica. Así, el Alto Tribunal mediante las Sentencias de 5 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Marzo de 2.012, considera que, por aplicación automática del artículo 96 del Código Civil, salvo que exista acuerdo en contra de ambos progenitores o situaciones muy excepcionales, el uso de la vivienda y ajuar se atribuye a los hijos menores de edad y al cónyuge que tenga su guarda y custodia o quien convivan más tiempo. Pero esa atribución automática y sin posibilidad de limitación inicialmente se mantiene solo hasta que los hijos adquieran la mayoría de edad. A partir de ese momento, el otro progenitor puede solicitar que se revise esa atribución, pero a la luz del principio 'interés familiar más necesitado de protección', y que se limite dicho uso en caso de atribuirse nuevamente a la parte contraria. Efectivamente y e todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.006, 22 de Abril de 2.004, 1 de Septiembre de 2: 001 y 31 de Julio de 2.003, entre otras muchas); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal. En este misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2.013, señala que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a los cónyuges ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y siguiendo esa misma línea jurisprudencial que se viene exponiendo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2.011, definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores, han de distinguirse los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil, señalando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en inmueble igualmente suficiente y digno. La atribución del uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye dicho uso en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

La atribución de uso alternativa y sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular. Es por ello que en supuestos como el que nos ocupa, si no concurre necesidad en ninguno de los litigantes que justifique una atribución preferente de la vivienda respecto del otro, el Tribunal puede acordar una atribución alternativa del uso, por años sucesivos, o por periodos más breves o amplios, favoreciendo con ello que se proceda a la liquidación del inmueble, al no existir un interés preferente ni un derecho adquirido que dificulte esa medida, dado que el poseedor en un momento determinado conoce que sus uso se va a extinguir en breve a favor del otro copartícipe de la vivienda.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del motivo y establecer una atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos anuales, de tal forma que se atribuye a Don Alfredo con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de un año a partir de la firmeza de la presente resolución, tras lo cual deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo Doña Filomena por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a Don Alfredo por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello porque resulta acreditado e incontrovertido que Doña Filomena ocupa la vivienda desde el auto de medidas previas de fecha 26 de Enero de 2.015.



TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria, hemos de dar por reproducidos tanto la acertado fundamentación jurídica que expone la 'Juez a quo' en la sentencia apelada como el relato fáctico que realiza, por lo que se evidencia la existencia de un desequilibrio económico ente las partes en el momento en que se produce el divorcio. Ahora bien, para definir la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria hemos de partir de la valoración de las circunstancias que se enumeran en el artículo 97 del Código Civil como son la edad de la apelante , su estado de salud, su dedicación pasada y futura la familia así como las posibilidades de encontrar un empleo. En esta sentido volvemos a reproducir las consideraciones de la 'Juez a quo' ya que se trata de una persona que trabajó antes del matrimonio y en los primeros años del mismo, y una vez que se produce la crisis matrimonial vuelve a trabajar, situación que se ha ido consolidando con el tiempo y que, indudablemente, deja de ser una posibilidad para convertirse en una hecho efectivo, como se infiere de la prueba practicada en esta segunda instancia relativa a la vida laboral de la apelante durante el periodo posterior a la sentencia apelada, con lo que se evidencia, aún mas, su afianzamiento en el mercado laboral.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Filomena y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Filomena contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir las medidas relativas a la guarda y custodia así como el régimen de vistas y atribuir a ambos litigantes alternativamente y por periodos anuales el uso de la vivienda familiar en la forma que se expone en el correspondiente fundamento jurídico, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contiene en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.