Sentencia CIVIL Nº 1079/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 161/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168206573
Recurso de apelación 161/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 769/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marí Juana
Procurador/a: Rafael Taulera Salvador
Abogado/a: Luis Carlos Piñana Villegas
Parte recurrida: Conrado
Procurador/a: Marta Vidal Florejachs
Abogado/a: Javier López Gordo
SENTENCIA Nº 1079/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de noviembre de 2018.

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 769/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra la Sentencia de fecha 11/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Marta Vidal Florejachs, en nombre y representación de D. Conrado .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, interpuesta por la representación de Conrado contra Marí Juana , y: 1.- ACUERDO el divorcio de Conrado y Marí Juana , con todos los efectos legales inherentes al mismo. 2.- ESTABLEZCO las siguientes medidas definitivas: Procede acordar el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los dos hijos menores. - Atribuyo la guarda y custodia de los menores a la madre. - Durante la semana el padre recogerá a los niños los martes y jueves por la tarde a las 18,00 horas donde se hallen, colegio, actividades o domicilio materno y los retornará al domicilio materno a las 20,00 horas. - Los fines de semana alternos el padre recogerá a los menores en el domicilio materno el sábado a las 16,30 horas y los retornará al mismo a las 20,00 horas, y el domingo la recogida será a las 10,00 retornándolos a las 20,00 horas. Este régimen será vigente durante todo el año. - El padre abonará la suma de TRESCIENTOS EUROS (300€) mensuales en concepto de pensión de alimentos. Dicha cantidad la deberá ingresar en la cuenta señalada por la madre en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC. - Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores. No se hace especial condena en costas. Firme que sea esta sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 769/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Conrado contra Doña Marí Juana , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio formado por los litigantes por divorcio, y adopta las medidas definitivas que se precisan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momento por razones de exposición, resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la guarda de los hijos menores del matrimonio, Horacio (nacido el NUM000 de 2.010) y Jacinto (nacido el NUM001 de 2.014), siendo la potestad parental de los menores conjunta por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que los menores puedan relacionarse con su progenitor no custodio de fines de semana alternos sin pernocta (los sábados de 16,30 horas a 20,00 horas, y los domingos de 10,00 horas a 20,00 horas). Además dos tardes intersemanales (martes y jueves de 18,00 a 20,00 horas).

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución la demandada Sra. Marí Juana , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, que solicita que se fije en la suma de 500,00 Euros mensuales, y la contribución en los gastos extraordinarios de los hijos que solicita se fije en 70 % a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre.

La parte demandante Sr. Conrado y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandada e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes, Horacio de 8 años en la actualidad y Jacinto que cumplirá 4ños el próximo mes de enero.

En lo que hace referencia a la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

Efectivamente, de la documental que consta aportada a las actuaciones y de forma fundamental de la admitida en esta segunda instancia (nóminas de los ahora litigantes) se desprende con nitidez que los ingresos del padre demandante Sr. Conrado , son notablemente superiores a los que tiene la madre demandada y ahora recurrente, puesto que la nómina aportada a las actuaciones correspondiente al mes de marzo de 2.017, acredita que los ingresos del padre en la entidad DIRECCION000 , S.L., ascienden a la cantidad de 1.280,12 Euros mensuales, a la que debe sumarse la correspondiente a las pagas extras del trabajador, lo que en todo caso supone una cantidad neta próxima a los 1.500,00 Euros mensuales. Por el contrario, consta acreditado igualmente de forma documental, que los ingresos de la Sra. Marí Juana , ascienden a la suma de 577,68 Euros mensuales, estando incluido ya el prorrateo por las pagas extras, lo que supone un diferencia ciertamente importante, no siendo correcta la valoración de que los ingresos de los ahora litigantes sean similares, debiendo valorarse de igual forma el gasto importante que supone el alquiler de una vivienda donde vivir en compañía de los hijos menores de edad, por la que abona mensualmente la suma de 500,00 Euros más las actualizaciones correspondientes (el contrato de arrendamiento es del mes de noviembre de 2.016).

Por lo que respecta a los gastos de los hijos menores de edad, a los gastos acreditados en la primera instancia de colegio (250,00 Euros el colegio del hijo mayor y 180,00 Euros el del menor) deben sumarse los gastos de uniforme, vivienda, suministros, vestido, calzado, ocio etc.

De cuanto ha quedado expuesto ha de concluirse que la cantidad que se fija en la sentencia recurrida (150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) no resulta proporcional a los ingresos y capacidad económica de los progenitores y a los gastos de los menores, por lo que procede fijar la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la cantidad de 400,00 Euros mensuales, y la contribución en los gastos extraordinarios de los menores en 60 % el padre y 40 % restante la madre, lo que será igualmente de aplicación a los gastos extraescolares de los menores cuando exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

Alega el Sr. Conrado , que en el momento que presenta el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, se encuentra en situación de desempleo, pero tal alegación no puede ser tenida en consideración por cuanto no solamente no lo acredita sino que no alega circunstancia alguna, si se trata de una situación provisional, si percibe una prestación por desempleo, si ha sido indemnizado y en qué cuantía etc., por lo que de confirmarse tal situación y permanecer en el tiempo, no cabe duda que podrá ejercitar las acciones que le puedan corresponder.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de estimar, al menos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la madre demandada contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Conrado , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 769/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Marí Juana , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la pensión de alimentos de los hijos de los ahora litigantes Horacio y Jacinto , que se fija en la cantidad de 400,00 Euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, fijando además la contribución de los progenitores en los gastos extraordinarios de los menores en la proporción del 60 % el padre y el 40 % restante la madre, siendo idéntica la proporción en los gastos extraescolares de los menores en los casos en los que exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de las originadas a su cargo y de las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :