Sentencia CIVIL Nº 1079/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 754/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 1079/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 18 de diciembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 754/18 , los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, incidente
concursal 1055/15 , de una como apelante D. Eduardo , D. Eloy , DOÑA Rocío Y DOÑA Ruth
, representado por el/la procurador Sr/Sra. Martínez Galindo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra
Palacios , frente a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL RATIN ASESORES Y CAJAMAR , representada por
la procuradora Sra. Conejo y defendida por el letrado Sr. Clavero , venimos a resolver conforme a los
siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido incidente concursal nulidad y resolución contrato.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada en el incidente concursal 1055/15 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga , se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 20 de octubre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2018 se presentó oposición al recurso por CAJAMAR CARA JURAL SCC.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2017 se presentó escrito de oposición por la Administración Concursal de PENINSULA PROJECT MANAGEMENT SL.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de diciembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Al objeto de resolver la presente cuestión debemos partir de la demanda presentada en fecha de 11 de junio de 2015. Mediante la misma los demandantes y ahora apelantes manifiestan ejercitar acción de nulidad de pleno derecho de la compraventa de la vivienda celebrada entre los mismos y la promotora-vendedora que está declarada en concurso de acreedores. Señala que dicha nulidad afecta igualmente a la subrogación y novación del préstamo hipotecario celebrado con la entidad codemandada solicitando la devolución de cantidades. Subsidiariamente ejercitan acción de resolución de contrato tanto respecto de la compraventa como respecto de la escritura de préstamo hipotecario. El contrato se firma en fecha de 14 de febrero de 2006 de forma privada y se eleva a público el 23 de septiembre de 2008. Recoge que los mismos han tenido conocimiento de la ilegalidad de la licencia de primera ocupación como consecuencia de Diligencias Previas incoadas en el Juzgado de Instrucción 4 de Granada. Aporta para ello el documento 6 referido al informe realizado en dichas diligencias al objeto de acreditar que la licencia otorgada no es conforme a derecho por no haber terminado la urbanización. Entiende que conforme a la normativa urbanística y administrativa no era posible otorgar escritura de compraventa habiéndose comprometido la promotora a la terminación de las obras de urbanización con la inicial dueña del terreno (documento 7). Respecto de la entidad bancaria entiende que también ha habido un incumplimiento grave derivado de la cláusula décimo cuarta del préstamo hipotecario (documento 12) en tanto no debió autorizar la subrogación al no estar las obras terminadas.

En el recurso de apelación se insiste en que existe causa de nulidad en la compraventa derivado del incumplimiento de una norma prohibitiva. Se añade a ello (y se oponen las contrarias) de forma ex novo error grave excusable en el consentimiento prestado por los compradores que debe, a su entender, suponer la anulabilidad de los contratos y finalmente la resolución del mismo, de forma subsidiaria que se había solicitado.

En líneas generales se reproducen los argumentos de la primera instancia.

Por razones de seguridad jurídica y de protección del derecho de defensa ( arts. 9.3 y 24.1 CE ) la segunda instancia no podrá conocer de hechos que modifiquen el debate tal y como se planteó en la primera instancia : SAP Baleares 5 diciembre 1995 , SSTS 24 octubre 1978 , RAJ 3283 ; 22 junio 1983, RAJ 3650 ; 6 marzo 1984, RAJ 1201 ; 20 mayo 1986 , RAJ 2735; SAP Valencia 18 enero 1992 , Cantabria 5 julio 1994 , SAP Toledo 24 enero 1995 , STS 9 junio 1997 (RAJ 4733) , STS 21 abril 1992 , RAJ 3315 : '... El recurso de apelación... no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia...esta doctrina lleva a la desestimación del motivo puesto que el recurrente, en su contestación a la demanda, no alegó la excepción...siendo en ese trámite procesal el único en que pueden formularse las defensas, ya de fondo, ya procesales, de que intente hacer uso el demandado... '.

En el mismo sentido la STS 6 marzo 1984 (RAJ 1201): '...El Recurso de apelación...no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho: pendente apellatione nihil innovetur... '. También SSTS 23 junio 1948, RAJ 1201 ; 2 diciembre 1983, RAJ 1984, 454 ; 6 marzo 1984, RAJ 1201 ; 7 julio 1986 , RAJ 4414;. De conformidad a ello introducir la anulabilidad en el presente recurso de apelación debería ser rechazada. No obstante la propia sentencia recurrida , aún a pesar de no ser objeto en el procedimiento, así lo recoge hablando y tratando los supuestos de vicios del consentimiento y aliud pro alio por lo que procede entrar en su análisis.

Segundo: Sobre la nulidad y resolución en el ámbito concursal.

Tratándose de un incidente concursal la vía de nulidad o de resolución de un determinado contrato no entra en el ámbito del artículo 192 LC cuando existe una vía prevista en la normativa concursal para ello. Lo que señala el precepto es que todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal. Pero si la tienen ( aunque se trate de incidente concursal) deberán atenerse a las matizaciones y particularidades que la norma regula.

Así el planteamiento de la nulidad de los contratos debe verse desde lo previsto en el artículo 71.6 LC en la forma en que la ha interpretado el propio Tribunal Supremo. Así el citado precepto establece: ' El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso , conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72 .' El alto Tribunal ha venido a matizar este apartado en STS de 3 de noviembre de 2015 ( STS 4471/2015 ), que resume la doctrina , considera que ' El hecho de que el contratante contra el que se dirijan las acciones se encuentre declarado en concurso no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad o de la acción rescisoria no concursal, ni para su ejercicio acumulado, puesto que el apartado 6º del art. 71 de la Ley Concursal prevé que ' [e]l ejercicio de las acciones rescisorias [concursales] no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente '' Y añade a ello : ' Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre ).' De esta forma nos encontramos con que la legitimación para el ejercicio de dichas acciones debe someterse a la regla de legitimación prevista en el artículo 72 LC : ' La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento.' En el presente procedimiento no consta ni el requerimiento ni el cumplimiento del citado plazo para el ejercicio de dicha acción, pero nadie se ha opuesto por lo que esta Sala debe entender que los citados requisitos se han cumplido sin perjuicio de que los mismos deberían haberse acompañado como documental en el momento de iniciar el procedimiento correspondiente a efectos de su admisión. No obstante y además de ello, el recurso de apelación debería haberse considerado extemporáneo a la vista de lo dispuesto en el artículo 197.4 LC : ' Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursalespromovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 y el artículo 80.2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente .' La parte , tal y como indica en su escrito formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en 30 de septiembre de 2016 que desestimó la demanda de incidente concursal , que dicha sentencia fue notificada en fecha de 5 de octubre de 2016 y que formuló protesta contra la misma; desde ahí espera al dictado del Auto de 25 de abril de 2017 que aprueba el plan de liquidación para considerar que tratándose de resolución más próxima es posible interponerlo en 20 días desde la misma. Sin embargo, el plazo precluyó en los 20 días siguientes a la notificación de la citada sentencia pues se acoge al sistema general de apelación directa y no al de apelación más próxima tal y como ya recogiera la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938. No obstante lo anterior la misma acumulación de la acción resolutoria (que tratamos a continuación en el ámbito concursal) y su sometimiento al régimen general de recursos con apelación más próxima y el pié de sentencia que otorga derecho de apelación de esta forma a la parte nos llevan a aplicar el régimen de favorecimiento del derecho legal a recurrir a efectos de no limitar a la parte en este apartado, no obstante sin dejar de destacar que: 1º. No consta ese requisito previo de legitimación a efectos del 71.6 LC y que debió ser solicitado. 2º. Que el régimen debió someterse al régimen de la acción principal una vez resuelta la misma demanda en recurso de apelación directa.

Situado por tanto el análisis de la acción de nulidad en el concurso de acreedores debemos considerar también el régimen procesal de la acción resolutoria. Este se sujeta a lo previsto en los artículos 61 y 62 LC y a las particularidades que allí se recogen. La doctrina aplicada por la Sentencia recurrida alude a las STS/1 de 24 y 25 de julio de 2013 que a su vez se remiten a la 145/2012 y 161/2012 en cuanto al régimen de los contratos. A ellas hemos de añadir lo recogido ahora en STS, Civil sección 1 del 20 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3233/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3233 . El régimen por lo tanto para resolver será el previsto en ese precepto y por lo tanto siendo de tracto único la compraventa o bien se resolvió con anterioridad en la forma en que señala el TS en la última sentencia o bien es posterior. La parte alega un incumplimiento anterior a la declaración de concurso en una compraventa realizada en 2006 y manifiestan que tuvieron conocimiento de la misma en las Diligencias abiertas en 2011 de un procedimiento concursal con fecha de declaración en 2 de octubre de 2012. La acción se ejercita en 2015 y no consta ningún tipo de resolución previa; ello nos llevaría al tratamiento puro concursal y por tanto la imposibilidad de resolver estos contratos cuando el incumplimiento haya sido anterior a la declaración de concurso. De hecho, la propia parte pone de manifiesto que conoce estas circunstancias en 2008 cuando en la escritura de protocolización notarial de ese mismo año se hace depender de un plazo el cumplimiento que también termina en 2008 y por lo tanto anterior. (página 3 del recurso de apelación).

Tercero: Sobre la acción de anulabilidad.

Ya hemos señalado que en la demanda no consta esa referencia y que ahora se trae a apelación pero que fue tratada en la sentencia; y es esta última razón la que motiva, al margen de la limitación que hemos recogido, que deba ser analizada al no haberse apelado la sentencia por las partes contrarias como infracción procesal.

No obstante, la anulabilidad se sujeta al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil respecto de un contrato de 2008 y en donde se dice que se tiene conocimiento en 2011 con la apertura del procedimiento penal pero que en realidad no es así puesto que se recoge en la propia escritura pública, conforme recoge la propia apelante en su apelación y demanda en el año 2008 condicionada a esas reparaciones. Por lo tanto, lo conocía y sabía de su existencia por lo que el plazo habría prescrito al haber alegado error por vicio en el consentimiento. El contrato se consumó en aquella fecha y por ello no puede ser objeto de revisión por dicha causa en un procedimiento concursal.

Cuarto: sobre la acción de nulidad.

Depurado el procedimiento en tanto a la acción de nulidad con las peculiaridades que hemos señalado anteriormente la misma también ha de desestimarse. La petición de nulidad del contrato de compraventa y el consiguiente contrato de préstamo hipotecario que anexa parte de una infracción administrativa. Se basa esencialmente en la supuesta ilegalidad de la licencia de primera ocupación que no consta haya sido anulada, sino que fue condicionada a determinados hitos. La conexión que realiza es que se otorgaron licencias de primera ocupación que no debieron otorgarse por no estar conclusa la obra en sistemas de conexión de evacuación y saneamiento. Además, alude a la ley general de defensa de consumidores y usuarios y finalmente al dolo. El silogismo es inválido pues conociendo como conocía que ello era así, conforme hemos recogido, no puede ser considerado nulo un contrato en el que la parte en realidad confunde incumplimiento con falta de los elementos esenciales del contrato a efectos de ineficacia. Si además dicha licencia no ha sido administrativamente anulada no puede la jurisdicción civil venir a señalar que es no válida ni a efectos prejudiciales ( art. 9 LC ) pues la misma sigue operando en tanto la misma no se anule.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada en el incidente concursal 1055/15 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de costas a la apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.