Sentencia CIVIL Nº 1079/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 408/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 408-M/395/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2820/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 BIS DE ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1079/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2820/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5 BIS DE ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso
entablados por la parte demandada, CAJA RURAL CENTRAL SCC, representada por la Procuradora Doña María
Irene Tormo Moratalla, con la dirección del letrado Don Francisco Javier Ferrández Sala; es parte apelada la
parte actora, Doña Erica y Don Roberto , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la
dirección del Letrado Don Jose María Ortiz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2820/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 BIS DE ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Erica y DON Roberto contra la mercantil CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5 del contrato de préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2004.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 774, 26 eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado y se tiene por no puesta.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual no presentó el escrito de oposición Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos esta Sección donde se formó el Rollo número 408-M/395/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de septiembre, en el que tuvo lugar. La parte demandante si se persona en las actuaciones pese a no haber formulado escrito de oposición.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras sexta bis reguladora del vencimiento anticipado y quinta reguladora de los gastos y tributos del contrato incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 20 de febrero de 2004. Del mismo modo se realizaba en dicha demanda un pedimento de condena de la demandada a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de dicha cláusula en la cantidad de 774'26.-€ que se desglosaban en las cantidades siguientes: 461'27.-€ por gastos de notaria; 131'68.-€ por gastos de inscripción; y 181'31-€ por gastos de tasación. Todas las peticiones de condena dineraria lo eran con los intereses legales moratorios desde el pago de cada cantidad.

El Juzgado de Primera Instancia numero 5 BIS DE ALICANTE dictó sentencia en la fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve en la que estimaba la demanda íntegramente la demanda con declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas y condena al pago de la cantidad de 774'26.-€. Se imponían los intereses legales desde la fecha de cada pago. Se imponían las costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que no impugna la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato reguladora de los gastos sino la restitución impuesta a su cliente de los gastos de notaría que entiende debe ser la mitad y sin que deba asumir su representada la obligación de abonar cantidad alguna en concepto de gastos de tasación.. Impugnaba del mismo modo la condena en costas.



SEGUNDO.- Si bien no es objeto del recurso procede hacer alguna valoración en referencia a la declaración de nulidad de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato. Todo ello al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: ' Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera indicada, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de tasación.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (461'27.-€), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 230'63.- €.

En cuanto a los gastos de tasación del inmueble, es criterio asentado de este Tribunal que la imputación de estos gastos al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

Por lo cual, procede estimar el recurso en este punto.



CUARTO.- La estimación en la primera instancia es sustancial. Se solicita y obtiene la declaración de nulidad de las dos clausulas impugnadas y la pretensión dineraria obtenida alcanza la cuantía de 362'31.-€.

Procede en consecuencia confirmar el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la instancia realizado por el juez a quo a la parte demandada y declarar que procede imponer a dicha parte el pago de las mismas.



QUINTO.- La estimación del recurso es parcial, lo que lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se declara la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandada al haber sido estimado parcialmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAJA RURAL CENTRAL SCC contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1. Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos de la escritura de préstamo suscrito ente las partes en la fecha 20 de febrero de 2004 en la cantidad de 362'31.-€ que se desglosan en la cantidad de 230'63.- € por gastos de Notaría; y 131'68.- € por gastos de Registro de la Propiedad, más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

2. Debemos absolver como absolvemos a la parte demandada de la petición de condena a la restitución de los gastos de tasación solicitados por la actora en la cantidad de 181'31.-€.

3. Se decreta que procede la condena de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

4. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

5. Se declara que no procede imponer las costas de la alzada correspondiente al recurso interpuesto por la parte demandada a ninguna de las partes.

6. Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-