Sentencia CIVIL Nº 1079/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1585/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0096741
Recurso de Apelación 1585/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 458/2017
APELANTE: Dña. Vicenta
PROCURADORA: Dña. GEMMA GÓMEZ CÓRDOBA
APELADO: D. Arcadio
PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio, bajo el nº 458/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Vicenta , representada por la Procuradora doña Gemma Gómez Córdoba.
De otra, como apelado, don Arcadio , representado por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio y reconvención, interpuesta entre sí por Don Arcadio , y su esposa Doña Vicenta , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio celebrado en el consulado general del reino de marruecos el 19-1-2016.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes: PRIMERA.-PATRIA POTESTAD El hijo Obdulio del matrimonio continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto y siempre en interés y beneficio del hijo.

SEGUNDA.-GUARDA Y CUSTODIA La guarda y custodia del hijo se atribuye a la madre.

TERCERA.-USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR El que fuera domicilio familiar en la CALLE000 , es el domicilio actual del esposo, y al se le atribuye por ser su actual domicilio, y porque la esposa reside con sus padres en DIRECCION000 , en CALLE001 nº NUM000 de DIRECCION000 , CP NUM001 , que será el domicilio del menor también, que viene residiendo con ella.

CUARTA.- RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y VACACIONES 1) Hasta que el menor tenga dos años de edad: El padre podrá recoger al menor en el domicilio de la madre, en sábados alternos a las 10:00 horas y devolverlo a las 14:00 horas en el portal de la madre en DIRECCION000 , empezando el día 14 de abril de 2019. Este régimen comenzará en el primer sábado siguiente al de notificación de la sentencia a las partes, siendo aconsajable que ellas mismas se comuniquen la efectividad de la fecha de su cumplimiento inicial.

2)De los 2 años hasta los 5 años de edad del menor: El padre podrá recoger al menor en el domicilio de la madre, en sábados y domingos alternos a las 10:00 horas y devolverlo a 20:00 horas en el portal del domicilio de la madre.

3)A partir de los 5 años, el padre podrá estar en compañía del menor en fines de semana alternos, recogiéndolo a la salida del centro escolar los viernes o último día lectivo de ser este festivo para dicho centro escolar, y devolviéndolo en el portal del domicilio de la madre a las 20:00 horas del domingo. Así mismo estará en compañía del menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y un mes en Verano.

Respecto de las vacaciones de Navidad que empezaran cuando ya tenga 5 años el menor, acuerdan los cónyuges que el periodo vacacional se divida desde la salida del centro escolar, el primer día de vacaciones, hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas, y el segundo periodo, desde el 30 de Diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo será desde el primer día de vacaciones a la salida del centro escolar hasta el llamado 'Miércoles santo' a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde las 20:00 horas del Miércoles santo hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones.

Respecto de las vacaciones de verano, que son los meses de julio y agosto a estos efectos, se dividen en dos períodos que son desde el último día de junio a las 20 horas, hasta el último día de julio a las 20 horas, y el segundo período desde ese día y hora hasta el último día de agosto a las 20 horas.

En cualquiera de las vacaciones anteriores, que son para cuando el niño tenga 5 años, corresponde salvo acuerdo mejor de los progenitores, de forma que quede constancia, al padre el primer período en años pares y el segundo período en años impares, y a la madre al revés. En todo caso las entregas y devoluciones en el portal del domicilio materno.

Los períodos de vacación serán preferentes a los de fin de semana.

Como día especial, se considera el día de la Fiesta del Cordero, y estará el menor un año con cada uno, los años pares al padre y los impares a la madre pero si el año que le corresponde al progenitor de dicha fecha no coincidiera con las estipulaciones de su tenencia, lo recogerá del domicilio del que lo tenga y lo devolverá al mismo domicilio acabada la hora de tenencia en dicho día especial. El horario de tenencia para esta fiesta cuando no coincida con el período de tenencia ordinario es el mismo que el establecido para esta tenencia según la edad del menor, es decir, que hasta que no tenga dos años será de 10 a 14 horas, y después de 10 a 20 horas.

QUINTA. - PENSIÓN ALIMENTICIA Debido a que el padre se encuentra sin trabajo actualmente, se fija como pensión de alimentos para el menor la cantidad de ciento cincuenta euros (150,00 €) al mes, pagaderos por este mes de abril de 2018 en los cinco días naturales siguientes a la notificación de la sentencia, y por los meses siguientes entre el 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria titularidad de la esposa que indique, que será quien la administre en beneficio de este, supliendo sus necesidades en lo que no llegue con su propio patrimonio y cuidados.

La cantidad anterior deberá autorizarse con arreglo al IPC general que publica el INE u organismo que le sustituya, y con efectos de abril de cada año, y sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios del menor serán por mitad entre ambos cónyuges.

No se aprecian motivos que justifiquen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen a través de los procesos matrimoniales y de menores y la existencia de pretensiones que tienen por objeto materias sustraídas al poder de libre disposición de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, ( artículos 458 y siguientes de la LEC), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2455 0000-33-0281-15 de este Órgano.

Así lo acuerda manda y firma, Don Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Vicenta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Arcadio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. D. Arcadio interpuso demanda de divorcio contra Dª Vicenta , con quien había contraído matrimonio el 19 de enero de 2016 habiendo nacido de esa unión un hijo, Obdulio , el día NUM002 de 2017. La demanda interpuesta solicitaba que se estableciese un régimen de custodia materna, con una pensión a cargo del demandante de 80 € mensuales, más de 50% de los gastos extraordinarios, con el correspondiente régimen de visitas y sin que procediera establecer una pensión compensatoria por desequilibrio económico.

Doña Vicenta contestó a la demanda interpuesta formulando demanda reconvencional para solicitar que la pensión alimenticia quedase fijada en la suma de 300 € mensuales y se estableciese una pensión compensatoria de 200 € mensuales a su favor. Por Dª Vicenta se formuló oposición a esa petición que estimó improcedente, dándose la tramitación correspondiente por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid hasta dictar sentencia el 12 de abril de 2018 estimando parcialmente la demanda para declarar disuelto el matrimonio, estableciendo un régimen de custodia materna, fijando el correspondiente régimen de visitas y estableciendo la pensión alimenticia a cargo del demandante de 150 € mensuales, sin que procediera reconocer una pensión compensatoria a favor de la demandada.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Dª Vicenta interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, tanto en lo relativo a la pensión alimenticia, como la pensión compensatoria, por lo que se interesó la revocación de la resolución dictada y que se fijase la pensión alimenticia en la suma ya reclamada de 300 € mensuales, así como una pensión compensatoria a su favor de 200 € mensuales.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo, interesando el Ministerio Fiscal y don Arcadio la confirmación de la resolución dictada en primera instancia, al haberse valorado de manera correcta la prueba practicada.



TERCERO.-La pensión alimenticia. El primer objeto del recurso de apelación se centró en la existencia de un error de valoración de prueba, añadiendo con posterioridad la falta de fundamentación de la resolución dictada.

Evidentemente, la resolución está sobradamente motivada justificando los razonamientos que conducen a fijar en la suma señalada la pensión alimenticia a cargo del apelado. La parte apelante insiste en su recurso en señalar que la suma de 150 € fijada en la sentencia resulta escasa en la atención a la capacidad económica del progenitor paterno.

En este sentido se destaca la existencia de ingresos no declarados que en modo alguno han quedado justificados a través de las pruebas practicadas. Las certificaciones expedidas por la Agencia Tributaria constatan la existencia de ingresos por parte de Don Arcadio por un importe total neto de 5097,72 € en el año 2016, una vez restadas las retenciones y gastos deducibles, lo que supone una suma total de 424,81 € mensuales. Pese a las afirmaciones reiteradas de doña Vicenta en el sentido de que existen otros ingresos no declarados, obtenidos en la economía sumergida, lo cierto es que ni una sola prueba avala sus afirmaciones, sin que en esta resolución se pueda establecer una pensión alimenticia a cargo del apelado en base a las meras especulaciones de la parte apelante, quedando siempre a salvo su derecho a promover el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en el caso de que situación económica del apelado pudiera mejorar en el futuro, pero la única evidencia objetiva de que se dispone en el presente momento es la derivada de la certificación expedida por la Agencia Tributaria de que los ingresos totales en promedio mensual ascienden a una suma ligeramente superior a los 400 €, de forma que la cantidad establecida en la sentencia de 150 € mensuales resulta proporcional a la capacidad económica del alimentante, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.-La pensión compensatoria. La demanda reconvencional recogió la petición de que se reconociese a favor de doña Vicenta una pensión de 200 € mensuales. Se afirmaba que el divorcio había ocasionado una situación de desequilibrio económico al no haber estado ella trabajando durante el tiempo en que se prolongó la relación.

Para fijar la pensión compensatoria deben valorarse una serie de parámetros. En efecto, el artículo 97 del Código Civil configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En el presente caso nos encontramos con una relación matrimonial apenas se prolongó poco más de un año, pues contrajeron matrimonio en enero de 2016, presentándose la demanda de divorcio en junio de 2017, en la que se reconocía que desde el día 20 de abril de ese año la apelante había abandonado el domicilio.

En consecuencia, la mínima duración del vínculo matrimonial no podría justificar que se hubiera producido un desequilibrio económico derivado de la ruptura. Por otra parte, en cuanto a la edad de la apelante, en el momento de contraer matrimonio tenía apenas 24 años, y en el momento te producirse la ruptura un año más, es decir, 25 años. En un matrimonio de tan corta duración, y dada la edad del apelante, resulta evidente que no ha podido condicionar su capacidad de acceso al mercado laboral, puesto que en nada se pudo ver afectada por el hecho de haberse casado, elemento esencial para poder fijar una pensión compensatoria. Desde ese punto de vista, su edad en el momento de la ruptura no podía constituir un obstáculo para que pueda acceder a un trabajo, y los condicionantes que pudieran existir en modo alguno estarían relacionados con el matrimonio contraído, sino con su propia preparación a la hora de obtener un empleo con el que atender a sus propias necesidades.

Por otra parte, tampoco existe una desigualdad en la capacidad económica de ambos, pues, como ha quedado expuesto, dispone D. Arcadio de unos recursos económicos muy escasos, restándole, una vez pagada la pensión alimenticia, una cantidad que ni siquiera alcanzará los 300 euros mensuales, lo que descarta la existencia de un importante desequilibrio económico derivado de la ruptura.

En consecuencia, en modo alguno queda justificado que se haya producido un perjuicio para la apelante derivado del matrimonio contraído con don Arcadio , por lo que tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Dª Vicenta , representada por la Procuradora Dª Gemma Gómez Córdoba, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, en autos nº 458/2017, seguidos entre dicho litigante y D. Arcadio , bajo la representación procesal del Procurador D. Juan José Cebrián Badenes, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1585 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe