Sentencia Civil Nº 108/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 512/2004 de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº512-04.

Juzgado de Primera Instancia nº4 de Benidorm.

Procedimiento Juicio ordinario nº300-01.

S E N T E N C I A Nº 108/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a tres de Marzo del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº512-04 los autos de juicio ordinario nº300-01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Paulino , que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Molina Sánchez-Herruzo y, defendidos por el Letrado Señor Cánovas Andreu y siendo apelado la parte actora Doña Verónica representado por el Procurador Señora Fuentes Tomás y defendidos por el Letrado Señor Martín Arellano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio ordinario nº300-01 en fecha 7-4-04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Arenas en representación de Doña Verónica contra Don Paulino, representado por el Procurador Sr. Hernández declarando la separación de la actora y del demandado , y declarando subsistentes las medidas provisionales acordadas por auto de fecha 31 de Julio de 2004 del este Todo ello sin expresa imposición de costas.

Que desestimo totalmente la reconvención planteada por la Procuradora Sr. Hernández en nombre y representación de Don Paulino contra Verónica, representada por la Procuradora Señora Arenas, debo absolver y absuelvo a la actora de todas las pretensiones de la reconvención-

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº512-04.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3-3-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso por la parte actora Doña Verónica demanda sobre custodia, alimentos, bienes gananciales y pensión compensatoria contra Don Paulino, oponiéndose el demandado a la demanda formulando reconvención.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de declarar la separación de actora y demandado declarando subsistentes las medidas provisionales acordadas por auto de fecha 31-7-01, desestimando la reconvención planteada por el demandado.

Contra la sentencia de instancia se alza la parte demandada al considerar que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta sus circunstancias económicas, pues ha considerado que no se ha producido cambio de las mismas desde que se dictó el auto de medidas provisionales en Julio del año 2001, alega el recurrente que sus circunstancias económicas han variado , así como que ha acreditado que la demandante ha estado trabajando durante todos estos años en distintas empresas, siendo una persona capacitada profesionalmente para desempeñar una actividad laboral puesto que habla cinco idiomas, siendo los ingresos del actor de 1.230 euros mensuales, no puede soportar los gastos a los que debe hacer frente, puesto que incluso paga la hipoteca de la vivienda en la que reside la actora junto con los hijos comunes, abonando 420 euros de pensión alimenticia para los hijos, 180 euros de pensión compensatoria para la demandante, debiendo afrontar el pago del alquiler de una vivienda por 577 euros, solicitando la custodia compartida de los menores con la demandante por periodos semanales alternos de manera que los menores convivan una semana con su padre y otra con su madre , debiendo los progenitores sufragar los gastos de alimentación de los menores durante el tiempo que los mismos convivan con él, debiendo abonar por mitad los gastos extraordinarios de los mismos, solicitando que se le atribuya el domicilio familiar, debiendo la actora buscar otro domicilio, suprimiendo la pensión compensatoria establecida para la madre en el auto de medidas provisionales , solicitando así mismo que se establezca la prohibición de que cualquiera de los dos progenitores abandone el territorio español o modifique su residencia habitual dese Altea a cualquier lugar lejano sin contar con el consentimiento previo y escrito del otro progenitor, salvo en caso de fuerza mayor.

Realizando petición subsidiria en el sentido de si no se establece la custodia compartida el pago de la hipoteca sea considerada pago a cuenta de la pensión alimenticia del padre a sus hijos y contribución a las cargas familiares, y que el pago del alquiler de la vivienda sea considerado como carga familiar, suprimiéndose el pago de pensión compensatoria de la demandante, siendo el régimen de visitas el establecido en el auto de medidas provisionales.

Diversos son los pronunciamientos que solicita el apelante, por lo que se comenzará por el examen del primero de los solicitados en relación a la custodia compartida de los menores, entre él y la actora por periodos semanales alternos, alternándose en los periodos vacacionales por mitad entre ambos, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre , con pleno acceso a los menores en los periodos que estén con cada uno de los progenitores por parte del otro, pudiendo acceder al domicilio del otro progenitor en caso de enfermedad de los hijos.

Es el principio del beneficio del menor el que impera en estos casos "Favor Filii" de manera que lo esencial no son los intereses de los padres cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, a este respecto, hay que señalar que los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de Derechos y deberes proclamada por la Constitución Española de 1.978 , siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar. Por ello el Derecho de los padres a estar con sus hijos, a velar por ellos, y procurarles una formación integral no puede ser objeto de una interpretación restrictiva (en este sentido ST.S. de 30 de Marzo de 1.991 ,17 de Septiembre de 1996,21 de Julio de 1.993 o la de 11 de Febrero de 2002 ), la custodia compartida que solicita el apelante , puede ser beneficiosa para los menores, puesto que ha quedado acreditado que tanto el padre como la madre son personas idóneas para cuidar a sus hijos , si bien el acceder a esta custodia compartida que propone el apelante, de alternancia semanal de los menores con cada uno de ellos en su domicilio, debiendo imperar el principio del interés del menor, no se considera aconsejable que los menores, deban realizar un cambio semanal de residencia , siendo los más aconsejable que los menores, permanezca en el domicilio familiar en el que residen actualmente, pues esto les proporcionará una estabilidad y comodidad aconsejable y deseable para su bienestar.

El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de una saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente, la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos , el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del Derecho del menor. Ahora bien, las condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida son; muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena comunicación y cooperación entre ellos , residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación, cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas, respeto mutuo por ambos progenitores, que no haya excesiva judicialización de la separación, existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En definitiva características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres.

La falta de éxito de la custodia compartida provoca repercusiones negativas en los menores bastante destructivas(presenciar conflictos parentales, verse atrapados en sus disputas y los consiguientes problemas de lealtad);mantenimiento de los procesos familiares disfuncionales, problemas de adaptación en los hijos, sobrecarga de tener que vivir en dos hogares , confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios.

Aplicando las anteriores premisas al caso de autos , hemos de concluir que no se advierte en ninguno de los progenitores presencia seria de aquellas condiciones y aptitudes que son, no ya convenientes, sino necesarias para atender debidamente a un hijo menor. Por lo que la petición de custodia compartida debe ser rechazada.

En relación al sostenimiento de los menores el demandado deberá seguir abonando a los mismos la pensión alimenticia fijada de 420 euros sin que sea posible atender su petición de computar esta cantidad como contribución a las cargas familiares, en relación al pago de la hipoteca que existe sobre la vivienda que ocupa la actora y los hijos, puesto que el pago de la hipoteca redunda en beneficio del propio demandado , pues esta abonando una cantidad por un bien de su propiedad, y existiendo en los menores una necesidad de alimentos no puede en ningún caso ser compesado el pago de la hipoteca de la vivienda, con la cantidad fijada por alimentos.

En relación a la petición de que el demandado debe regresar al domicilio familiar dado que la vivienda le pertenece privativamente, regresando al mismo los menores cuando convivan con él. Debiendo la madre buscar otro domicilio el que residir proponiendo el apelante, que pueda acceder al que él tiene en este momento justo enfrente del domicilio de los menores.

No puede ser atendida esta petición en consonancia, con la denegación de la custodia compartida entre ambos progenitores, pues el uso de la vivienda familiar que pertenece privativamente al demandado debe continuar siendo atribuida a la actora y a los hijos comunes.

Sobre la pensión compensatoria fijada en el auto de medidas provisionales de fecha 31 de Julio de 2004, la misma tal y como solicita el recurrente debe quedar suprimida , puesto que la parte actora no ha acreditado que la separación del demandado, le haya originado ningún tipo de desequilibrio económico que determine el mantenimiento de la pensión fijada , puesto que ha quedado acreditado que la actora desde el momento de la ruptura de la convivencia con el demandado , ha desempeñado una actividad laboral, y que actualmente está trabajando (folios 208 y 209), siendo una persona capacitada profesionalmente pues habla cinco idiomas , ha creado por su cuenta una empresa, por lo que no existe empeoramiento de su situación en relación con la que ostentaba cuando convivia con el demandado, debiendo por ello ser atendida la petición en relación a la supresión de la pensión establecida a favor de la actora.

Por último en relación a la petición de prohibición de abandono del territorio español por cualquiera de los progenitores o modificación de su residencia habitual desde Altea y/o alrededores a cualquier lugar lejano sin contar con el consentimiento previo y escrito del otro progenitor, no considera la Sala que esta solicitud deba ser recogida en la Sentencia , pues la petición se refiere a posibles acontecimientos que puedan tener lugar en un futuro por lo que no debe ser recogido como pronunciamiento declarativo en la misma.

Por último y en relación al régimen de visitas se estará al establecido en el auto de medidas provisionales de fines de semana alternos con el padre desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como los miércoles desde las 13 horas en verano hasta el anochecer y desde las 12,30 horas en invierno hasta las 15 horas. Así como la mitad de las vacaciones de Navidad , Semana Santa y Verano, alternándose los padres en la elección de los periodos.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Molina Sánchez-Herruzo en representación de Don Paulino contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Benidorm en fecha 7-4-04 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución en el sentido de suprimir la pensión compensatoria a favor de la actora establecida en el auto de medidas provisionales de fecha 31-7-01, y en relación al régimen de visitas se mantiene el establecido en la indicada resolución, si bien precisando que los Miércoles el padres podrá tener a los hijos desde las 12,30 horas hasta las 15 horas en su domicilio y en verano desde las 13 horas hasta el anochecer, manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.