Sentencia Civil Nº 108/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 671/2003 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO nº 671/2003-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº. 300/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 DE GRANOLLERS

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a ocho de Marzo de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Décimo-quinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 300/2001 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Granollers, a instancia de D. Salvador y Dª. Celestina , representados en esta instancia por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Vidal Farré y asistidos del Letrado D. Ignacio Molina Villalba, contra AGREF S.A., representada en esta instancia por el Procurador D. Carlos Montero Reiter y asistida del Letrado D. F.J. Sánchez de Sebastián, y contra D. Luis Manuel , representado en esta instancia por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao y bajo la dirección del Letrado D. José Baliño Silva, a los que fueron acumulados los autos de juicio ordinario seguidos con el nº. 182/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Granollers, a instancia de D. Juan Pedro , representado en esta instancia por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Vidal Farré y asistido del Letrado D. Ignacio Molina Villalba, contra AGREF S.A., bajo la representación procesal y defensa ya indicada, CASIOPEA INVERSIONS S.L., representada por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao y asistida del Letrado D. José Baliño, y contra D. Luis Manuel , bajo la representación y defensa indicadas, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador y Dª. Celestina y D. Juan Pedro contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 9 de abril de 2003.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo desestimar íntegramente la demanda a instancia de la parte actora Don Salvador y Doña Celestina y Don Juan Pedro (...) contra la parte demandada entidad mercantil Agref S.A., Don Inocencio (...) y contra D. Luis Manuel y la entidad mercantil Casiopea Inversions S.L. (...), con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los actores D. Salvador y Dª. Celestina y D. Juan Pedro , que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC.

TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) Al día 28 de diciembre de 2000 el capital de la sociedad AGREF S.A., cifrado en diez millones de pesetas, pertenecía a D. Inocencio en un 40 %, D. Miguel en otro 40 % y D. Juan Pedro , quien, titular de un 20 %, estaba distanciado de los demás socios y de la vida social. La sociedad estaba regida por un consejo de administración conformado por los dos primeros y D. Jose Antonio . El 29 de diciembre de 2000 falleció el socio D. Miguel y al día siguiente fallecía su padre, D. Jose Antonio (consejero no socio), siendo convocada el día 2 de enero siguiente junta general extraordinaria por el único consejero que quedaba, D. Inocencio , en su calidad de consejero-delegado habilitado con todas las facultades de administración legalmente delegables (art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas).

Esa junta, regularmente convocada para el día 12 de febrero siguiente y finalmente celebrada en segunda convocatoria el día 13 de ese mes, tenía por orden del día el nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración y la ampliación del capital social con la consiguiente modificación del art. 7 de los estatutos sociales. A ella asistió únicamente el Sr. Inocencio (no así los herederos de D. Miguel ni el Sr. Juan Pedro ) y se aprobaron, por el capital asistente, los siguientes acuerdos: (a) el nombramiento de miembros del consejo de administración de D. Inocencio , D. Luis Manuel y D. Eusebio , y (b) el aumento del capital social en la suma de tres millones de pts. mediante la emisión de 3.000 nuevas acciones, con la consiguiente modificación del correspondiente precepto estatutario en el sentido de que el capital social pasaba a ser de trece millones de pts.

Las nuevas acciones fueron íntegramente suscritas por D. Inocencio y el acuerdo de ampliación de capital y su ejecución inscritos en el Registro Mercantil.

II) D. Salvador y Dª. Celestina , hijos del primer matrimonio de D. Miguel , en su calidad de herederos de éste y por ello titulares de la nuda propiedad de las acciones que el mismo poseía de la sociedad AGREF S.A., ejercitaron en su demanda acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 13 de febrero de 2001, por razón de su nulidad, al constituir la convocatoria de la misma, en esas circunstancias, y el acuerdo de ampliación de capital un fraude de ley y un abuso de derecho.

Razonaban en su demanda, tras cuestionar la legitimación del Sr. Inocencio para la válida convocatoria de la junta general (toda vez que no había existido acuerdo de convocatoria del consejo de administración, extinguido por fallecimiento de dos de sus miembros), el abuso de derecho y fraude de ley cometido por aquél al realizar la convocatoria de la junta al siguiente día hábil (2 de enero de 2001) del fallecimiento de los dos consejeros, así como al decidir la ampliación de capital en tres millones de pesetas (cuya necesidad negaban los actores por afirmar que la sociedad contaba a la sazón con un patrimonio saneado), pues tal actuación sólo tenía por finalidad hacerse con el control de la sociedad, mediante la adquisición de la mayoría del capital una vez fallecido el socio D. Miguel , impidiendo de esta forma a los actores, en cuanto herederos de éste, el derecho de información, asistencia y voto en la referida junta pues la acreditación de accionistas por sucesión intestada requería de trámites imposibles de completar en el breve plazo que se concedió entre la convocatoria y la celebración de la junta. De ahí el fraude de ley y abuso de derecho que proyectaba la demanda sobre la convocatoria y la propia junta.

III) El socio D. Juan Pedro , por su parte, formuló demanda (que se acumuló al proceso anterior) dirigida contra la sociedad AGREF S.A., el citado D. Inocencio , la entidad CASIOPEA INVERSIONS S.L. y D. Luis Manuel , adquirentes estos dos últimos de acciones transmitidas por el Sr. Inocencio , en la que, de igual manera que los Sres. Celestina Salvador y por los mismos fundamentos expuestos en la demanda de éstos, interesaba la nulidad del acuerdo de ampliación de capital aprobado en junta de 13 de febrero de 2001 y acuerdos ulteriores alcanzados por la mayoría de capital resultante de la misma, así como de las transmisiones de acciones operadas por el Sr. Inocencio .

Subsidiariamente se pedía la nulidad de la ejecución del acuerdo de ampliación de capital, por haberse omitido la comunicación prevenida por el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, impidiéndole de esta forma el ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Subsidiariamente, la nulidad del posterior acuerdo adoptado en junta de 14 de junio de 2001, que aprobó las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio de 2000, así como la modificación de los arts. 8, 10 y 11 de los estatutos, sobre régimen de transmisión de acciones, por vulnerar el art. 130 del TRLSA. No obstante, y en realidad, la pretendida ineficacia la configuraba como efecto consecuente de la nulidad de la precedente junta de ampliación de capital (f. 19, 21, 22, 26 y 27 de su demanda, al Tomo II de los autos).

Reclamaba así mismo el pago de los dividendos mínimos que como socio le corresponden de conformidad con el art. 130 TRLSA, mientras el sistema de retribución del consejo de administración vino determinado por un porcentaje en los beneficios de la sociedad (esto es, hasta la junta de 6 de septiembre de 2001, en que se modifica el sistema de retribución por una cantidad fija), a liquidar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO. Desestimó el Sr. Magistrado ambas pretensiones acumuladas razonando que (a) la convocatoria de la junta de 13 de febrero de 2001, efectuada el anterior 2 de enero, fue formalmente válida, estando facultado para ello el consejero-delegado Sr. Inocencio , único administrador con que contaba la sociedad a esa fecha; (b) el aumento de capital, tal como había quedado justificado en autos, vino motivado por la necesidad de recabar mayor tesorería y liquidez a fin de hacer frente, en febrero de 2001, al pago de la tasa de juego (la sociedad explota una sala de bingo) por importe de 34 millones de pts. y otros gastos, pues la tesorería disponible entonces era tan sólo de 37 millones de pts.; (c) no puede admitirse que con la actuación del Sr. Inocencio se obstaculizaran o enervaran los derechos de los actores Sres. Celestina Salvador en cuanto accionistas por sucesión intestada de D. Miguel , ya que no hay constancia alguna de que los mismos ejercitaran, previamente a la junta controvertida, el derecho de información, ni que su asistencia a la junta fuere impedida, tanto más cuanto aquéllos reconocieron que habían mantenido en el mes de enero una reunión con el Sr. Inocencio , el cual les manifestó que asistieran con un abogado, y habida cuenta que desde el fallecimiento del padre estuvieron asistidos por un abogado.

En cuanto a la pretendida nulidad de la ejecución del aumento de capital por haber privado al demandante Sr. Juan Pedro de la facultad de ejercicio del derecho de suscripción preferente, valoró el Sr. Magistrado la testifical de Dª. Flora , que afirmó ser la redactora y quien, el 14 de febrero de 2001, remitió la carta que se aportaba con la contestación de AGREF S.A. (documento 14, f. 626) en la que se comunicaba al Sr. Juan Pedro la ampliación de capital acordada y la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente en el plazo de un mes.

Concluía el Sr. Juzgador, por todo ello, que no se derivan hechos o pruebas hasta este momento que determinen una mala fe, una intención de beneficiarse o de perjudicar a terceros por parte del demandado Sr. Inocencio y sí tan sólo un actuar encaminado al desarrollo de la actividad social.

Por último, tras constatar que la modificación del sistema de retribución de los administradores efectuado en junta de 6 de septiembre de 2001 se ajustaba a la previsión del art. 130 del TRLSA, desestimaba la reclamación de dividendos del Sr. Juan Pedro por defecto de formulación de la pretensión, ya que, en la forma en que se postulaba, contrariaba el art. 219 de la LEC en cuanto condena indeterminada que difería el cálculo a la fase de ejecución de sentencia, no sin poner de manifiesto que el citado actor había venido percibiendo desde 1991 hasta 1995 la cantidad mensual de 333.000 pts. en concepto de anticipos de beneficios.

TERCERO. Sendos recursos, de los Sres. Salvador Celestina y Juan Pedro , insisten en la nulidad del acuerdo de ampliación de capital por responder a una actuación abusiva y fraudulenta del socio Sr. Inocencio , incluyendo, no obstante, motivos de nulidad nuevos en cuanto no denunciados oportunamente en la demanda, a saber: la falta de claridad del orden del día expresado en la convocatoria por no indicar la cuantía del aumento.

La extemporánea introducción de dicho motivo en el debate procesal, pues por vez primera se alega en la segunda instancia, vulnera el principio de preclusión, que prohíbe las pretensiones ampliatorias de la demanda así como practicar cualesquiera otros actos procesales fuera de los términos y plazos establecidos por la Ley, y el principio de congruencia tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, que impone que las sentencias han de estar directamente ligadas a la demanda como en su momento se formuló, quedando con ello acotado el objeto de la litis (SS TS 9-12-1981, 25-2-1983, 17-2-1992...), doctrina que es fiel reflejo del principio prohibitivo de la mutatio libelli. Principios que, reflejados en el art. 456.1 de la vigente LEC, a la postre tienden a evitar la indefensión, que se produciría si la sentencia juzga en base a hechos que no han sido oportunamente alegados y por ello correctamente introducidos en el objeto del litigio, impidiendo al demandado la oportunidad de rebatirlos y de proponer prueba para desvirtuarlos.

CUARTO. Prescindiendo de las cuestiones nuevas, ambas impugnaciones se detienen en el carácter abusivo y fraudulento del acuerdo de ampliación de capital, poniendo de manifiesto circunstancias que avalan esa tacha ilegitima: así, el hecho de que el Sr. Inocencio ingresara el dinero de la suscripción de las nuevas acciones el día siguiente del acuerdo, 14 de febrero de 2001, lo cual -hay que decir- no prueba el ánimo defraudatorio pues la posibilidad de ingreso previo de las aportaciones dinerarias por el aumento de capital está prevista por el art. 132 del Reglamento del Registro Mercantil.

Se reitera, como eje nuclear del recurso de los Sres. Celestina Salvador , que debido a la premura con que fue realizada la convocatoria se les privó del derecho de información, asistencia y voto en la junta, por no poder acreditar en la misma su condición de accionistas por titulo hereditario. Así mismo se cuestiona la necesidad del aumento de capital, poniendo de relieve la existencia de tesorería suficiente, dado el dinero existente en otras cuentas de la sociedad.

QUINTO. Por lo que respecta al principio general del ordenamiento que proscribe el abuso de derecho, las SSTS de 11de abril de 1995 y 29 de junio de 2001, entre otras, concretan la esencia de esta doctrina indicando que la misma se traduce en la naturaleza antisocial del ejercicio de un derecho que causa daño a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho), exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita. Como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos.

Dicha conducta exige, en todo caso, la presencia de tres requisitos: a) uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés ajeno no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a tercero sin obtener beneficios propios (SSTS, entre otras, de 10 de febrero de1998 y 30 de junio de 1998).

Por su parte, el fraude de ley exige para su operatividad, además de una actuación bajo el amparo de una norma legal -ley de cobertura-, la finalidad de obtener un resultado antijurídico por ser contrario a otra norma de carácter imperativo o prohibido por el ordenamiento jurídico -norma eludida o soslayable-.

SEXTO. Coincidimos en la valoración judicial que no aprecia esa conducta antisocial o fin antijurídico en el caso presente por razón del acuerdo impugnado.

La posición relativa del socio en una sociedad de capital no está blindada de forma perenne pues cabe la posibilidad de que, por aumentarse la cifra de capital, aquella posición disminuya en intensidad en cuanto al ejercicio de los derechos sociales, por más que se reconozca al mismo la facultad de mantenerla en esos supuestos por medio del derecho de suscripción preferente, que debe ser ejercitado so pena de ver minorada, legítimamente, su participación social.

En la medida en que el reproche se justifica por la intención y finalidad del Sr. Inocencio -en el decir de los actores, antijurídica- de obtener el control de la sociedad por la vía -en principio legítima- de acordar un aumento de capital y, mediante su suscripción, aglutinar la mayoría de las acciones, la conducta abusiva y el fraude de ley son descartables desde el momento en que, mediando una convocatoria que se ajusta a los requisitos legales y estando los actores en disposición de ejercitar sus derechos o de hacerlos valer frente a la sociedad (asesorados incluso por un abogado, como se ha reconocido), no se denuncia obstrucción o infracción del derecho de suscripción preferente, que no consta ejercitado por los actores Sres. Celestina Salvador , siquiera anunciado su ejercicio.

En puridad, lo que los demandantes reprochan es que el apresuramiento de la convocatoria, por haber tenido lugar pocos días después del fallecimiento de su causante, y el breve plazo hasta la celebración de la junta les ha impedido el derecho de información, asistencia y voto en la misma, por la imposibilidad de acreditar su condición de accionistas. No se denuncia, sin embargo, que efectivamente fuera desconocido o vulnerado el derecho de información en la manifestación prevista por el art. 112 en relación con el 144 del TRLSA, o en cualquier otra legalmente prevista, por no haber obtenido, pese a su iniciativa a tales efectos (pues el derecho de información requiere, como toda facultad, la declaración de voluntad recepticia de su ejercicio, a fin de satisfacer el conocimiento de los extremos requeridos para la mejor formación del sentido del voto), oportuna respuesta por la sociedad. Tampoco se afirma que fueran privados efectivamente del derecho de asistencia a la junta (a la que no comparecieron) o del voto en ella, ni en definitiva se alega que su actuación o iniciativa en orden a hacer efectivos los derechos de socio o a salvaguardar su posición o su expectativa en cuanto llamados a la herencia de su causante, fuera desconocida, obstruida o, en suma, lesionada por actuación alguna de la sociedad a través del comportamiento de su representante orgánico. Lo que se reprocha es que no podían, en esa época, ejercitar tales derechos, pero esa percepción de la situación originada por la muerte del socio causante en relación con la sociedad (que -en la tesis de los actores- obligaría a la misma a dilatar toda junta general y, por ello, a paralizar el órgano que conforma la voluntad social hasta que quede resuelta la titularidad, por sucesión hereditaria, de las acciones de un socio) se muestra ahora como mera apreciación subjetiva, no verificada, porque, aparte de lo que expone el Sr. Magistrado en la página 7 de su Sentencia, no se intentó el ejercicio de tales derechos.

De ahí que, no habiendo mediado ejercicio de los derechos que se dicen lesionados, no cabe atribuir a quien estaba obligado a respetarlos la conducta obstruccionista o lesiva que se le imputa, cuando no hay constancia alguna de que efectivamente lo hiciera, lo que impide apreciar una conducta abusiva y el alegado fraude de ley, pues la supuesta norma de cobertura no sólo crea apariencia de legalidad sino que da protección total (SSTS 9-12-1999, 23-2 y 30-6-1993, 23-1-1999) y el resultado conseguido no vulnera norma jurídica prohibitiva o imperativa alguna.

Por lo demás, la conveniencia (pues la ley no requiere su necesidad) del aumento de capital no resulta desvirtuada por los argumentos impugnatorios, que no contradicen eficazmente el saldo de tesorería de la sociedad (37 millones de pts.), resultante de las cuentas anuales debidamente auditadas, y la deuda exigible en febrero de 2001 por 34 millones por la tasa de juego, más otros gastos.

SÉPTIMO. La comunicación a que se refiere el art. 158.2 TRLSA es, en efecto, de eficacia recepticia.

Se afirma por la sociedad demandada que fue efectivamente remitida por correo y para corroborarlo fue llamada a testificar Dª. Flora , quien dijo haber redactado remitido la notificación. Dicha testigo, se afirma ahora en el recurso, tiene vinculación con la codemandada Casiopea Inversions S.L. (sociedad que se dice constituida por los integrantes del grupo asesor de AGREF S.A. y que adquirió del Sr. Inocencio un número importante de acciones con posterioridad al aumento de capital), pese a que en el momento oportuno no fue objeto de tacha.

Bien es cierto que el medio elegido (correo ordinario) no ofrece las mismas garantías de recepción por el destinatario que la modalidad certificada, pero tampoco podemos obviar que, de ordinario, de acuerdo con el principio de normalidad, ese medio proporciona la recepción de la comunicación por el destinatario en términos idóneos para aceptar el efecto recepticio, a menos que se demuestre una interferencia anómala que permita deducir que la comunicación no llegó al ámbito de influencia del destinatario, esto es, al inmediato control de su voluntad. La inseguridad, no obstante, radica en el hecho de la efectiva remisión.

Pero lo que nos determina a confirmar la conclusión alcanzada por el Sr. Magistrado es que dicho documento no fue impugnado con la necesaria contundencia y claridad por la parte actora en el acto de la audiencia previa, manifestándose por la dirección letrada del actor Sr. Juan Pedro ciertas dudas, manifestadas con suavidad, sobre su fecha y recepción (minuto 5-6 de la audiencia previa), sin que el propio Sr. Juan Pedro , en el acto del juicio (1:40:55 del soporte de grabación) fuera capaz de negar con la claridad necesaria el hecho de su recepción.

OCTAVO. El pronunciamiento desestimatorio de la reclamación del dividendo mínimo a que se refiere el art. 130 del TRLSA, mientras se mantuvo vigente el sistema de retribución de los administradores consistente en una participación en los beneficios, fue combatido en el recurso con la manifestación de que la solución aplicada por el Juzgador (que rechazó la pretensión por vulnerar el art. 219 de la vigente LEC) es excesivamente rigurosa, apuntando las dificultades de cuantificación al no tener acceso a la documentación de la sociedad. Sin embargo, el actor sí ha tenido acceso a las cuentas anuales de los ejercicios de 1999 y 2000 y no se ha denunciado que las de años anteriores no hayan sido depositadas en el Registro Mercantil, o que haya sido desatendida una petición de exhibición de las cuentas anuales previamente a la celebración de las juntas en que se aprobaron (art. 212.2 TRLSA), aparte de que no desvirtúa la percepción de las cantidades mensuales señaladas en la sentencia en concepto de anticipo de beneficios (333.000 pts mensuales) entre 1991 y 1995.

NOVENO. Las costas del recurso han de ser impuestas a los respectivos apelantes por aplicación de la regla general del vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar sendos recursos apelación formulados por la representación procesal de D. Salvador y Dª. Celestina , y de D. Juan Pedro contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2003 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas a cada apelante por las generadas por su recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente celebrando audiencia pública. Doy fe.