Sentencia Civil Nº 108/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 709/2003 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00108/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7010277 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 180 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: INSTLACIONES Y MONTAJES HOSTELEROS, S.L.

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Contra: Oscar

Procurador: Mª DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

SOBRE: Contrato de Agencia

PONENTE: D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a once de febrero de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 180/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandado- apelante INSTALACIONES Y MONTAJES HOSTELEROS, S.L., representado por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelado y apelante, D. Oscar , representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen de la Fuente Baonza y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE GONZALEZ OLLEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 2 de septiembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora doña María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de don Oscar contra Instalaciones y Montajes Hoteleros S.L, (IMH S.L), declaro haber lugar parcialmente a la misma, en su virtud condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y TREINTA CÉNTIMOS, (5.869,30 euros), (976.569 pts), con más sus intereses legales y sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-apelante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de noviembre de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de febrero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 5 de Fuenlabrada con fecha 2 de septiembre de 2.002 estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por D. Oscar contra Instalaciones y Montajes Hosteleros S.L. (IMH S.L.), por ambas partes se interpone recurso de apelación, denunciando la demandada como motivos de apelación, en primer término, infracción del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1.992, y en segundo lugar infracción del art.30 de la misma Ley. Por su parte el actor denuncia como motivos en primer termino infracción del art. 10 de la L.C.A., en segundo lugar, infracción de los arts. 25 y 29 de la misma y por ultimo infracción del art. 28 de la repetida Ley.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, el actor hoy apelante, tras exponer que con fecha 9 de Enero de 1.997 había firmado un contrato de agencia con la demandada y que el mismo fue resuelto unilateralmente por la otra parte el día 4 de Diciembre de 2.000, interesaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de 34.115.459 pts., resultado de sumar 6.223.056 pts. por las comisiones pendientes de pago, 16.549.000 pts. por los daños y perjuicios causados por resolución unilateral, y finalmente 11.343.403 pts. por indemnización por clientela. La demandada se opuso negando deber cantidad alguna por comisiones, negando la rescisión unilateral y manifestando la improcedencia de fijar cantidad alguna por daños y perjuicios y por clientela al haberse llevado el demandante los clientes aportados una vez resuelto el contrato.

TERCERO.- Dada la íntima conexión de alguno de los motivos de ambos recursos, serán estos resueltos conjuntamente.

Para la resolución de la controversia ha de partirse de la indiscutida y aceptada, al menos en esta alzada, existencia de un contrato de agencia, aunque mas bien parece un contrato de comisión mercantil, concertado por ambas partes con fecha 9 de Enero de 1.997, que se rige por lo estipulado por las partes, y de forma supletoria, como no podía ser menos, por lo establecido en la Ley del contrato de Agencia 12/92 de 27 de Mayo teniendo en cuenta que su art. 31 delimita su ámbito de aplicación a las distintas modalidades de contrato de agencia en defecto de Ley que les sea expresamente aplicable.

En el primero de los motivos afirma el actor apelante que el Juzgador de instancia infringe el art.10.2.c) de la L.C.A. que obliga al empresario a satisfacer al agente la remuneración pactada, por cuanto la demandada le adeuda un total de 6.223.056 pts., resultante de sumar 376.514 pts. que le restan por cobrar de las comisiones por ventas anteriores a la liquidación de Mayo de 1.998, a otras 6.223.056 pts. por diferencias no abonadas y correspondientes a las liquidaciones reflejadas en los documentos 13 a 27 que aporta con su escrito de demanda ya que, según afirma, en el contrato se estipulaba expresamente que la comisión sobre el neto de la facturación de la comitente seria del 10%, y algunas liquidaciones se han practicado con porcentajes inferiores, negando que se pactara una renegociación de las mismas rebajándolas al 7% para los pedidos de Telepizza y al 5% par los de Telechef, por lo que las cantidades percibidas por este concepto eran a cuenta de la liquidación final.

El motivo debe ser rechazado. Es cierto que el precitado precepto impone al comitente como obligación esencial la del pago de las comisiones pactadas, y que el art. 22 de la Ley citada dispone por su parte, que en el contrato, cuya formalización por escrito pueden exigirse mutuamente las partes de no haberse redactado en tal forma, se harán constar las modificaciones que en su caso se hubieran introducido en el mismo, por lo que, al no existir constancia alguna escrita de la opuesta renegociación, en principio, cabría pensar, que en momento alguno hubo entre los litigantes reunión específica alguna destinada a tal fin, pero si se tiene en cuenta que el mismo demandante, al contestar al interrogatorio de preguntas al que fue sometido por la otra parte reconoció que, a pesar de haber percibido comisiones inferiores a las pactadas inicialmente, aceptó las liquidaciones que se le hacían; si asimismo se tiene en cuenta que no resulta acreditado que en ningún momento reclamara diferencia alguna, a pesar de corresponder, según se relata, a ejercicios muy anteriores al tiempo de la resolución del contrato, ni se ha aportado tampoco prueba alguna acreditativa de dicha disconformidad; si resulta por el contrario acreditado, que en el año 99 la entidad Telepizza, principal cliente de la demandada, impuso una rebaja del 20% en sus pedidos frente al 14% hasta entonces vigente con la consiguiente incidencia en los beneficios de la demandada por lo que resulta lógico pensar que efectivamente por ambas partes se tuvo en cuenta esta circunstancia; si las facturas de cobro de comisiones las confeccionaba el propio demandante y en ellas no consta mención alguna de ser estas "a cuenta"; si finalmente las liquidaciones por IRPF e IVA que hacia el actor a la Hacienda Publica lo eran por las cantidades realmente cobradas, cuando, como opone la demandada, la liquidación del IVA siempre se rige por el criterio del devengo, debe por todo ello deducirse que efectivamente existió una pacto verbal de rebaja del inicial 10% al 7% y 5% de comisión para algunos productos, o al menos conformidad del demandante con dicha rebaja. Dicha conducta evidencia una aceptación por parte del actor de dicha rebaja a la que es perfectamente aplicable la doctrina de los actos propios según la cual, no es lícito accionar contra los propios actos, definiéndose estos como aquéllos que, por su carácter trascendental o por constituir concreción, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o, como aquellos que van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho. Son en definitiva aquéllos que crean una determinada situación jurídica que no puede verse alterada de forma unilateral y posterior por la sola voluntad contraria de aquél que los efectuó, de tal modo que, existe una vinculación, que obliga a la misma parte, y que no permite modificación, so pena de defraudar la buena fe que preside las relaciones contractuales y aún incluso la seguridad jurídica en orden a la alteración de situaciones que se consideran consolidadas y que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1984; 23 de Marzo de 1985; y 14 de Julio de 1986, 14 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996, 6-5-97 y 23-5-97, 31 Enero 2.003 y otras muchas).

CUARTO.- En el segundo de los motivos de su recurso el actor denuncia infracción de los arts. 25 y 29 de la L.C.A. insistiendo en que la demandada no efectuó el preceptivo preaviso de extinción del contrato, por lo que debe indemnizarle en los daños y perjuicios correspondientes a dicha extinción anticipada, reclamando por este concepto la cantidad de 16.549.000 pts. que calcula con base en los ingresos que la demandada hubiera obtenido conforme a los documentos 29 a 33 acompañados con la demanda.

Es cierto que el art .25 de la Ley del Contrato de Agencia autoriza la resolución unilateral de los contratos indefinidos, como es el caso, ya que nada se dice sobre su duración, siempre que medie el correspondiente preaviso, que la Ley establece en un mes por cada año de vigencia del contrato, y que el art. 29 impone la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al agente cuando se produce la extinción anticipada del contrato siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato, por cuanto es evidente que dicha extinción anticipada le origina la pérdida de una ganancia o expectativa de seguir recibiendo las comisiones pactadas, al menos hasta que el contrato se hubiera extinguido legalmente, de forma que el lucro cesante que se causa por ello habrá de ser en principio reconocido al agente al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.106 del Código Civil, al producirse el incumplimiento de una obligación legal, pues lo contrario haría ineficaz tal preaviso (S.T.S. de 10 Febrero 2.004 con cita de las sentencias de 22 de marzo de 1988, 27 de mayo de 1993, 18 de diciembre de 1995, 25 de enero de 1996, 14 de febrero de 1997 y 31 de diciembre de 1997, entre otras.), y es también cierto que en el presente caso, no hay constancia de preaviso escrito alguno. Ahora bien para que dicha indemnización resulte procedente, según se desprende del art.29 es preciso no sólo que el empresario haya resuelto unilateralmente el contrato sino también que se acredite en cada caso, que el agente ha realizado gastos a instancia del empresario, no solo cuando existan órdenes expresas en ese sentido, sino también si la inversión fuera para desarrollar convenientemente el encargo conferido, siempre que no concurra alguna de las causas de inexistencia del derecho a la indemnización que contempla el art. 30 de la Ley (SS.T.S. S.T.S. 19 Noviembre 2.003, 30 de Abril de 2.004).

Pues bien, en el presente caso, dicha indemnización resulta improcedente por cuanto, no sólo no resulta plenamente acreditado que la resolución fuera unilateral, aunque efectivamente no haya constancia de preaviso escrito, sino porque tal y como adelanta el Juzgador de instancia de la reunión habida el día 4 de Diciembre de 2.000, parece deducirse que hubo acuerdo entre ambas partes para resolver el contrato, por lo que estaríamos en presencia de un supuesto de mutuo disenso que produce la extinción del contrato y no de una resolución unilateral sin preaviso. Tal y como expone acertadamente la S.T.S.J Navarra de 6 de Octubre de 2.003 (Pte: Sr. Fernandez Urzainqui) "Es pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales (se refiere a los arts. 1.156 y 1.124 del C.C.) es incompleta o sólo enunciativa (SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987, del Tribunal Supremo) y que el " mutuo disenso" -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959, 13 febrero 1965, 5 abril 1979, 21 mayo 1992, 25 octubre 1999, 6 octubre 2000 y 30 diciembre 2002. Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un "acuerdo de voluntades", "convenio" o "pacto" de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de "un negocio jurídico extintivo" (S.T.S. 5 abril 1979), "la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior" (S.T.S. 13 febrero 1965) o, lo que es igual, la manifestación de un "consentimiento contrario a la existencia del contrato" (S.T.S. 30 diciembre 2002) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (art. 1262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva......que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraidas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (SS.T.S. 13 febrero 1965, 8 junio 1972, 5 abril 1979, 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado, doctrina perfectamente aplicable al caso de autos, por cuanto resulta indiscutido que, en dicha reunión, se entregaron al agente demandante ocho pagarés con los que se saldaban todas las cuentas pendientes sin rechazo alguno por su parte. Pero es que, en todo caso, este no ha acreditado en forma alguna los gastos pudiera haber realizado por orden del empresario o por exigencia ineludible para el conveniente desarrollo de su trabajo.

QUINTO.- Respecto de la indemnización por clientela que el art. 28 de l L.C.A. contempla y concede al agente en los supuestos en que este hubiese aportado al empresario nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente siempre que pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario, hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de continuar disfrutando y favoreciéndose del trabajo del agente. Se trata de un pronóstico razonable, acerca de un comportamiento probable de la clientela (S.T.S. de 7 de Abril de 2.003), pero como ha dicho el T.S. en S. de 10 Febrero 2.004 que "Para que la indemnización por clientela pueda tener lugar, no basta el incumplimiento del preaviso, como aquí ocurre, sino que partiendo de lo convenido y que se deja reseñado, se hace preciso acreditar que la concedente efectivamente continúa disfrutando y aprovechando la clientela generada...., indemnización que no procede cuando no hay prueba demostrativa de que la concedente se hubiera servido de la clientela creada por los recurrentes para seguir distribuyendo sus productos y no puede presumirse sin más tal aserto...(Sentencias de 15-2-2001. 16-5-2001 y 13-6-2001)". También se exige por el art. 28 L.C.A, como requisito de prosperabilidad de la indemnización por clientela, que "resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran" que no tienen carácter cumulativo, por lo que habría sido suficiente para apreciar que "resulta equitativamente procedente" con cualquiera de ellas (S.T.S. ya citada de 7 de Abril de 2.003). En el presente caso La Sala no comparte los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia. Aunque la demandada no niega que el agente demandante aportara a la empresa clientes importantes que durante los años de su gestión generaron a la demandada importantes beneficios, tales como Telepiza y Telechef, también resulta acreditado, como la misma sentencia recurrida dice, que cuando el Sr. Oscar dejó la empresa, arrastró a los clientes que había aportado, disminuyendo a partir de entonces en un 97 por ciento los pedidos de dichas entidades, por lo que, es claro que no puede decirse que la actividad del agente, una vez extinguido su contrato continuó produciendo al empresario ventajas sustanciales, y si a ello se une que tampoco resulta probada la prohibición de competir o que las precitadas entidades hayan mantenido similar volumen de pedidos es clara la improcedencia de conceder indemnización alguna por clientela, sea esta en la cuantía que fuere, por lo que debe estimarse el recurso de la demandada y desestimarse el del demandante.

SEXTO.- Por disposición del art. 394 las costas de primera instancia deberán ser impuestas al demandante. Por disposición del art.398 de la L.E.C. deberán ser impuestas al actor apelante las costas causadas por su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la demandada apelante a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera en nombre y representación de Instalaciones y Montajes Hoteleros S.L. (I.M.H. S.L.) y desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª María Isabel Díaz Solano en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia. nº 5 de Fuenlabrada con fecha 2 de Septiembre de 2.002, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el absolver a la demandada I.M.H. S.L. de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda interpuesta por el actor D. Oscar , con imposición al referido actor de todas las costas causadas en primera instancia y las causadas por su recuso, sin que proceda hacer especial imposición a ninguna de las partes de las causadas por el recurso de la demandada apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.