Sentencia Civil Nº 108/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 543/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA 108

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Carlos García Van Isschot

D./Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria , a 28 de marzo de 2007 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16

de febrero de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Pedro VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 16 de febrero de 2006 , instados esta apelacion a instancia de D./Dña. Pedro representados por el Procurador D./Dña. Inmaculada Hortensia López Vera y dirigido por el Letrado D./Dña. Agustín Cruz Santana , contra D./Dña. Nuria representado por el Procurador D./Dña. Mª Dolores Apolinario Hidalgo y dirigido por el Letrado D./Dña. Virginia Sosa Martín , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Primero. - Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D ª INMACULADA HORTENSIA LÓPEZ VERA, en nombre y representación de DON Pedro , contra D ª Nuria debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos en Las Palmas el día 14 de enero de 1989, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas:

- El hijo común seguirá bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores atribuyéndose su guarda y custodia a la madre y pudiendo el padre comunicar con su hijo con total flexibilidad.

- DON Pedro deberá seguir abonando por su hijo la misma pensión alimenticia del convenio regulador de separación, abonándose a partir de la fecha al 50 % los gastos extraordinarios del hijo, reputándose como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social como ortodoncias o prótesis, y cualquier otro en que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo.

- DON Pedro igualmente deberá seguir abonando a la demandada la pensión compensatoria tal y como se pactó en el convenio regulador de separación.

Segundo. - No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de enero de 2007 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre por el demandante D. Pedro , acogió en parte la demanda de divorcio contencioso formulado contra su esposa Dª Nuria , dando lugar al divorcio y decretando las medidas que concreta en el fallo de dicha resolución, que hemos transcrita en los antecedentes de hecho de la presente.

El actor, como hemos dicho, apela la sentencia y solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia en los aspectos en que se recurre, modificando el convenio regulador de la separación y fijando la cuantía y extensión temporal de la pensión compensatoria de la demanda en el importe solicitado en su demanda (120 € y hasta el mes de diciembre de 2008),y limitando o reduciendo la satisfecha hasta ahora al hijo Alexander Miguel en el importe pedido en la demanda o en el que la Sala considere adecuado.

La demandada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia y la condena en costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El recurso tiene por objeto, según se desprende de la alegación previa del escrito de apelación, la modificación de la pensión compensatoria de la esposa tanto en su cuantía actual como en su extensión temporal, y la disminución respecto a la pensión del hijo Alexander Miguel, nacido el 17 de junio de 1989.

Ciertamente, a la vista de la demanda, no aparece que el actor haya solicitado la extinción de la pensión compensatoria sino su modificación, así lo expone en el hecho quinto de la demanda que tiene su reflejo en su suplico en el cual interesa que sea fijada en la cantidad de 120 euros mensuales hasta el mes de diciembre de 2008, sin actualización. La justificación de la modificación la encontramos en el hecho cuarto de la demanda al considerar el demandante que ha empeorado su situación actual porque tiene mayores responsabilidades, unas familiares, con una nueva familia al haber nacido el 14 de julio de 2003 un hijo suyo y de la mujer con quien convive (certificación del Registro Civil al folio 22), y otras de tipo económico, a saber: su traslado forzoso de la oficina de La Caixa en Las Palmas donde trabajaba a Los Cardones (Arucas), compra de un nuevo automóvil para ir al trabajo por el que paga la cuota mensual de 245,18 euros con el consiguiente aumento de gastos de gasolina y el pago que efectuó por el cambio de la hipoteca de la vivienda adjudicada a la esposa y cancelación de la anterior.

TERCERO.- Partiendo del anterior razonamiento jurídico, resulta patente que no se ha solicitado por el demandante la extinción de la pensión compensatoria sino su modificación . En consecuencia, no es de aplicación la doctrina del art. 101 del C.c ., sobre la extinción de aquélla como se recoge en la sentencia apelada, sino el art. 100 del propio Cuerpo legal, en torno a la modificación de la misma, cuyo tenor literal es el siguiente:" fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".

Al respecto, la propia sentencia de instancia reconoce que la demandada ha visto incrementada su capacidad económica , pasando de ganar en torno a los 748 euros netos al mes en el año 2002 - fecha del Convenio regulador- a 2145 euros netos al mes en el año 2004, mientras que los ingresos netos del demandante se estiman en 3500 euros al mes. Ambas partes cuentan con vivienda propia, si bien han de seguir abonando las cuotas de las respectivas hipotecas garantizadas por los referidos inmuebles, trabajando la demandada actualmente en la misma entidad de crédito en que ha venido haciéndolo el actor.

Sin embargo, la realidad objetiva de que la demandada ha aumentado significativamente sus ingresos desde que firmó el convenio regulador -2-9-2002- aprobado por sentencia de separacion por mutuo acuerdo de 5-11-2002 , no puede considerarse como una alteración sustancial de su fortuna a los efectos del art. 100 del C.c .

Esto es así porque el convenio regulador tiene carácter contractual y no desaparece con el papel que se otorga al juez de calificación y comprobación. En consecuencia, ha de estarse a lo pactado, a tenor de lo dispuesto ene l art. 1091 del C.c ., según el cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", de ahí la regla "pacta sunt servanda", que consagra la autonomía de la voluntad. En este caso se previó en el convenio, por tanto no era imprevisible, continuaría hasta el mes de diciembre de 2012 inclusive, aunque Dª Nuria renuncia a la actualización de dicha pensión (estipulación cuarta), máxime cuando la demandada tenía sólo 31 años y era una persona preparada para promocionarse en el mercado laboral.

CUARTO.- En lo que atañe a la pensión de alimentos del hijo Alexander Miguel, cuya guarda y custodia corresponde a la madre, sostenemos que dado que este deber es de ambos progenitores (art. 154 C.c .) y dada la edad del menor -17 años- su madre ha de contribuir de una forma más efectiva en atención a su evidente aumento de su capacidad económica, por lo que, como se pide, se minora el "quantum" de la pensión de alimentos y se establece en 200 euros mensuales, actualizables a partir del primer año conforme al IPC.

Con ello se estima este motivo del recurso.

QUINTO.- Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso , y la no imposición de costas a ninguno de los litigantes por imperativo de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto en la representación de D. Pedro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, de fecha 16 de febrero de 2006 , que revocamos en la medida referente a la pensión alimenticia, la cual se establece en 200 euros mensuales que se actualizará a partir del primer año de la sentencia de separación conforme a las variaciones del IPC. Asimismo, a partir de la sentencia de instancia,será a cargo de cada progenitor el 50 por ciento de los gastos extraordinarios del hijo, reputándose como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, como ortodoncias o prótesis y cualquier otro que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo, salvo que por la urgencia del caso no hubiera tiempo para ello. 2. Confirmamos la sentencia de instancia en los demás pronunciamientos. 3. No ponemos costas en este recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.