Sentencia Civil Nº 108/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3008/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00108/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600006

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003008 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2003

APELANTE: Juan Francisco

Procurador/a: Mª MERCEDES PEREZ CRESPO

Letrado/a: RAFAEL NIETO MARTINEZ

APELADO/A: Jose Carlos , Gabriela , Jaime ,

ESDICO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Procurador/a: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Letrado/a: ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DOÑA BELÉN MARIA FERNÁNDEZ LAGO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 108/08

En Vigo, a veintidós de Febrero de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003008 /2007, es parte apelante-demandante: D. Juan Francisco , representado por el procurador Dª Mª MERCEDES PEREZ CRESPO y asistido del letrado D. RAFAEL NIETO MARTINEZ; y, apelados-demandados: D. Jose Carlos , Dª Gabriela , representados por el procurador D.ª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistidos del letrado D. ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ; D. Jaime y "ESDICO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A." en rebeldía procesal .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 23-06-05 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña Mercedes Pérez Crespo en nombre y representación de D. Juan Francisco frente a la entidad Esdico Construcciones y Contratas S.A., D. Jose Carlos , Dña. Gabriela y D. Jaime debo condenar, y condeno solidariamente a la referida entidad y a D. Jaime a abonar al actor la cantidad de 5541,52 Euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, con imposición de las costas causadas.

Se absuelve a D. Jose Carlos y Dña. Gabriela de la pretensión deducida por la parte actora, sin hacer pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Mercedes Pérez Crespo, en nombre y representación de DON Juan Francisco , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 21-02-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No parece ocioso perfilar con exactitud los términos del debate en éste grado jurisdiccional.

La sentencia de instancia contenía el siguiente fallo:"Que, estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. Mercedes Pérez Crespo en nombre y representación de D. Juan Francisco frente a la entidad Esdico Construcciones y Contratas S.A., D. Jose Carlos , Dña. Gabriela y D. Jaime debo condenar, y condeno solidariamente a la referida entidad y a D. Jaime a abonar al actor la cantidad de 5541,52 Euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, con imposición de las costas causadas.

Se absuelve a D. Jose Carlos y Dña. Gabriela de la pretensión deducida por la parte actora, sin hacer pronunciamiento sobre las costas".

La única parte recurrente -actora en la instancia- impugna, con exclusividad, el pronunciamiento absolutorio de los codemandados D. Jose Carlos y Dª Gabriela , que la sentencia de instancia fundamenta, en el hecho de no ostentar éstos el cargo de administradores al tiempo de concluirse las relaciones comerciales de que deriva el débito objeto de reclamación, fundamento que, a su vez, constituía el motivo de oposición único invocado en los escritos de contestación de ambos codemandados.

Consecuentemente, la determinación de si los codemandados ostentaban o no la condición de administradores al tiempo de serle exigible la responsabilidad solidaria del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , se erige en la cuestión a resolver en ésta instancia, sin que, desde luego, hayan de abordarse otros temas que la parte apelada pretende introducir por vez primera en el recurso (la fase de conclusiones del juicio no es período procesal de alegaciones propiamente dichas), tales como la falta de prueba sobre el concurso de causa de disolución de la sociedad al tiempo del cese de los demandados, el conocimiento por la empresa actora de la posible mala situación económica de la sociedad demandada o el desconocimiento de los actos concretos de contratación por los demandados (art. 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Y es que, como ya se ha señalado en ocasiones anteriores

la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedeLnte a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta (sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1991, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

SEGUNDO.-No se comparte el criterio de la sentencia de instancia que ampara la conclusión de exigencia de responsabilidad de los demandados por haber perdido la condición de administradores sociales a partir del 24 de enero de 2000, fecha de la escritura pública de cese o separación del cargo de administrador único de D. Jose Carlos .

A) En primer lugar, conviene precisar que los Estatutos de la sociedad "Esdico Construcciones y Contratas S.A.", establecían en su art. 17 , como órgano de administración (art. 136 de la Ley de Sociedades Anónimas ), el Consejo de Administración: "La sociedad estará regida y administrada por un Consejo de Administración compuesto por tres miembros como mínimo y siete como máximo, elegidos por la Junta General".

Y no consta que, con posterioridad (el 22 de enero de 1999 dio comienzo la Sociedad a sus operaciones) se hubiere producido alteración alguna en cuanto al sistema de administración a medio del procedimiento normativo de modificación de Estatutos (arts. 144 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas ). En consecuencia la escritura pública de cese o separación del cargo de administrador único, otorgada por D. Jose Carlos el 24 de enero de 2000, carece de la más mínima trascendencia y valor: nadie puede renunciar a condición o calidad que no ostenta y el Sr. Jose Carlos nunca fue nombrado administrador único de la entidad "Esdico Construcciones y Contratas S.A.".

Por ello y, con independencia de esa escritura pública anecdótica y superflua, la sociedad en cuestión, siguió siendo administrada por el Consejo de Administración, y los Consejeros nombrados a tal fin por el plazo de cinco años, es decir Presidente y Consejero Delegado, D. Jose Carlos ; Secretario y Dª Gabriela y Vocal, D. Jaime . De suerte que los demandados continuaban siendo legalmente administradores al tiempo de concluirse las relaciones comerciales con la sociedad actora que están en la base de la reclamación.

B) Pero aún haciendo abstracción de lo anterior, habrá de precisarse que el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas establece la responsabilidad solidaria de los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución. Y que, en aquellos casos como el presente, en que el incumplimiento de dicha obligación precede cronológicamente a la conclusión de los actos o negocios de cuyo incumplimiento deriva la exigencia de responsabilidad, ésta se impone a quienes integren el órgano de la administración el día del vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de los correspondientes deberes legales, cualquiera que sea su configuración estatutaria.

Y siendo así que, en el presente caso, a medio de declaración prestada por uno de los Consejeros, el Sr. Jaime (y por tanto nada sospechosa) ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Vigo, en las Diligencias Previas seguidas bajo el núm. 3300/2003 , en fecha 8 de septiembre de 2004, en la que reconoció que en el mes de octubre de 1999 la empresa se había descapitalizado y no tenía dinero, ha quedado acreditada la concurrencia de una de las causas de disolución establecidas en el art. 260 (por consecuencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social), claro es que los administradores deberían haber procedido a convocar la junta general antes de concluir diciembre de 1999. Por consiguiente la responsabilidad era exigible a todos los que en aquel momento componían el Consejo de Administración, entre ellos, los ahora codemandados.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:"En los procesos declarativos, la costas de la primera instancia e impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas su pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

De conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Mercedes Pérez Crespo, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , revocamos la misma, en el sentido de condenar solidariamente a D. Jose Carlos , Dª Gabriela , D. Jaime y la entidad "Esdico Construcciones y Contratas S.A.", a que abonen al actor la cantidad e intereses señalados en aquella, con imposición a los demandados, de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.