Sentencia Civil Nº 108/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 245/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 245/08

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 355/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 108/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 355/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de la empresa FAMOLD, S.A. (en liquidación), asistida por el Letrado Don Marc Busquets Oliu, contra la mercantil MOLDES IRVA, S.L., representada por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y asistida por la Letrado Doña Joana Marín Fonseca, quien formuló reconvención contra la actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora principal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales don P. J. A. López-Jurado Gómez, en nombre de FAMOLD, SA (en liquidación) contra MOLDES IRVA, SL, y absuelvo a MOLDES IRVA, SL de las peticiones efectuadas en su contra, y condeno a FAMOLD, SA a que pague las costas.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL promovida por el Procurador de los Tribunales doña M.L. Tamburini en nombre de MOLDES IRVA, SL contra FAMOLD, SA y:

a) declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra realizado entre ambas partes par al ejecución del molde MI-700 (o MI-641) por incumplimiento de FAMOLD, S.A. de realizarlo en condiciones adecuadas para el fin par el que fue encargado;

b) declaro la obligación de FAMOLD, SA de pagar a MOLDES IRVA, SL en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento en 7.878,07 euros (IVA incluido), más los intereses del art. 576 LEC .

c) cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia entiende que la prueba practicada pone de manifiesto que las piezas fabricadas por la empresa actora eran defectuosas, hasta el punto de considerar que existe incumplimiento pleno por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del contratista, por lo que, desestima la acción de reclamación de cantidad ejercitada por dicha empresa con imposición de costas, y estima en parte la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en vía reconvencional, sin efectuar especial imposición de las costas.

La empresa actora principal se alza frente a la sentencia dictada y alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba y en la tipificación del contrato, afirmando que debe englobarse en el contrato de compraventa mercantil regulado en el Código de Comercio, y señala que no puede estimarse la reconvención, dado que no existió requerimiento previo para la subsanación de los posibles defectos.

La parte contraria se opuso a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita la confirmación de la sentencia impugnada con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

El Juzgado de instancia acordó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días para su comparecencia.

Recibidos los autos en este tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personada en tiempo y forma la parte apelada, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y a continuación, quedó visto para dictar la resolución procedente.

SEGUNDO.- En el examen de las actuaciones, advierte la Sala que no ha mediado personación ante esta Audiencia Provincial por parte del apelante. Y el artículo 463 Lec, tras la redacción dada por apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , dice: "Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días".

Desde el primer momento, este precepto ha dado lugar a interpretaciones contradictorias, habiéndose tratado el alcance del mismo en varias reuniones de la Audiencia de Barcelona, a fin de acercar criterios y pautas interpretativas. Así, en una reunión celebrada en marzo de 2004 se considera que: a) la ley nada dice sobre el alcance de la incomparecencia ante el órgano ad quem; b) sin embargo, algún sentido y alcance hay que darle a la incomparecencia, una vez se establece por la ley el emplazamiento; c) que se considera 'drástica' la consecuencia de declarar desierto el recurso; d) que el efecto de la incomparecencia se limita al ámbito de las comunicaciones, que no se efectuarán al no comparecido; e) de este régimen se exceptuarían las notificaciones obligatorias, como la de la sentencia, y las referidas a la práctica de pruebas.

Tras la publicación del auto del Tribunal Supremo de fecha 31.5.05, en marzo de 2006 se acuerda continuar con las mismas pautas interpretativas, continuando en la actualidad ese criterio como pauta de referencia en la Audiencia de Barcelona.

El criterio indicado fue observado inicialmente por este tribunal. Sin embargo, habiéndose producido una novedad, a nuestro parecer importante, en los elementos a tomar en cuenta para resolver la cuestión planteada, cual fue la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2008 , recaída en el recurso por infracción procesal nº 113/06, se cambió dicho criterio en la resolución dictada en el Rollo nº 404/08, en la que se exponía:

"Las numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo que, en aplicación del artículo 472 y 482 Lec , declaran desiertos los recursos extraordinario por infracción procesal y casación en que no ha comparecido la parte recurrente, es cierto que no se refieren a la problemática planteada por el artículo 463 Lec . Por ello, y atendidas las diferencias estructurales entre los referidos recursos extraordinarios y el ordinario de apelación, ha sido pacífica la aplicación del tantas veces citado criterio unificado de la Audiencia de Barcelona.

Como hemos dicho, sin embargo, la sentencia dictada por el TSJC supone un cambio sustancial en tanto la misma no se refiere a los recursos extraordinarios sino al de apelación. Mediante dicha sentencia el TSJC declara desierto el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del juez de primera instancia y resuelto por la Audiencia de Tarragona con estimación parcial de la apelación, considerando que la Audiencia ha infringido el artículo 463 Lec al no declarar desierto el recurso de apelación por la comparecencia extemporánea del apelante. Esta sentencia introduce un nuevo elemento a tomar en consideración a la hora de resolver el recurso que ahora nos ocupa en el presente Rollo de apelación.

TERCERO.- El criterio sustentado por esta Audiencia descansaba en dos hilos argumentales básicos: a) la distinta estructura de los recursos extraordinarios y el recurso de apelación; y b) la falta de sanción legal a la incomparecencia del apelante. Este tribunal asumía que la diferente estructura entre los diversos recursos justificaba no atribuir los efectos que el Tribunal Supremo establece para la incomparecencia en sus propios recursos, al recurso de apelación. Venimos diciendo que en la apelación pueden desarrollarse todas las actuaciones de las partes ante el juzgado de primera instancia, quedando limitada la actuación de la segunda instancia al dictado de la sentencia, mientras que en los recursos extraordinarios siempre hay una fase que se desarrolla ante el órgano ad quem, concretamente la fase de admisión y la eventual oposición al recurso de las partes recurridas (artículos 473 ss Lec para el recurso por infracción procesal y 483 ss Lec para el recurso de casación). La continuación de la tramitación de los recursos extraordinarios ante los respectivos órganos ad quem, a diferencia de lo que ocurre en la apelación en que preparación, interposición y oposición (y eventualmente impugnación de la sentencia) se desenvuelven ante el juez de la primera instancia, era la principal justificación del criterio hasta ahora sustentado por este tribunal.

Nos encontrábamos ante una norma a interpretar y ante la ausencia de una pauta directa de interpretación por parte de órgano superior a este tribunal, se adoptó el criterio de la mayoría de la Audiencia en los términos que se expusieron al principio de esta resolución. Ahora, sin embargo, contamos con el criterio interpretativo (por supuesto, no vinculante) del Tribunal Superior de Catalunya manifestado a través de la sentencia referida anteriormente.

Es claro que este tribunal puede seguir manteniendo la misma línea interpretativa o, en función de los argumentos de la sentencia del TSJ, variar el sentido de su decisión. Y creemos, a la vista de dicha sentencia, que el criterio debe cambiar.

CUARTO.- La reforma introducida por la ley Concursal en los artículos que analizamos afecta exactamente en los mismos términos a los tres recursos, al exigir que en la providencia de remisión de los autos se acuerde el emplazamiento de las partes por treinta días. En ninguno de los tres artículos se establece consecuencia alguna para la incomparecencia, inclinándose el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior, en cuanto a los recursos que les son propios, por anudar a la incomparecencia el efecto de declarar desierto el recurso. Las Audiencias, en el ámbito de sus respectivas competencias, se dividen a la hora de atribuir consecuencias a la incomparecencia y, como ya hemos repetido, la de Barcelona, decide limitar los efectos de la incomparecencia en los términos expuestos anteriormente.

Admitimos que la tramitación de unos y otro recurso es diferente, pero debemos llamar la atención, en cambio, acerca del hecho de que la previsión legal es la misma: se introduce un trámite de emplazamiento por treinta días y no se especifica el efecto de la incomparecencia.

El núcleo de la negativa a declarar desierto el recurso es que ante la Audiencia no se desarrolla la fase admisión del mismo que tiene lugar ante los Tribunales Supremo o Superior. Este obstáculo lo resuelve la sentencia del TSJ en el sentido de cuestionar que esa afirmación sea cierta. Entiende, por el contrario, que, por más evanescente que se presente la fase de admisión del recurso de apelación, la misma existe y se desarrolla ante la Audiencia, no ante el juzgado, lo que determinaría una identidad de supuesto entre los tres preceptos (463, 472 y 482 Lec) y, consiguientemente, una identidad de consecuencias. Los ejemplos de supuestos de inadmisión del recurso no son excepcionales, como fundamentadamente recoge la sentencia del TSJ (extemporaneidad en la interposición del recurso, irrecurribilidad de la resolución apelada, falta de consignación de rentas o depósitos y otros defectos o carencias procesales). Estas situaciones pueden y deben ser detectadas por el juez de la primera instancia, pero si, por cualquier circunstancia pasan inadvertidas, determinarán la inadmisión del recurso, sin entrar a conocer del fondo del mismo. Y ello será por sentencia o, previamente, por auto. Es decir, dice el TSJ, sí se produce una criba sobre la admisibilidad del recurso en la Audiencia, y si la ausencia de actuación alguna ante el órgano ad quem era el motivo del distinto trato ante previsiones legales idénticas (la del emplazamiento en los tres recursos), dicho razón decae.

Este tribunal comparte la idea de que esa actividad de admisión del recurso, por más que no esté contemplada por la ley como una fase independiente, existe, y con ello se difuminan las pretendidas diferencias entre los recursos extraordinarios y el de apelación. En ocasiones se resolverá en la sentencia, pero otras mediante auto (por ejemplo, si no acredita el apelante estar al corriente en el pago de rentas) sin que ello afecte a la esencia de la cuestión.

QUINTO.- Finalmente, el segundo gran argumento que se venía utilizando por esta Audiencia para negar el efecto de la declaración de desierto a la incomparecencia que nos ocupa, era el de que el artículo 463 Lec no prevé efecto alguno a la incomparecencia. La decisión que se adoptó al respecto no deja de presentar algún rasgo contradictorio porque: a) si no prevé efecto alguno, lo coherente sería negar que produzca consecuencia jurídica de clase alguna; b) sin embargo, se consideró que 'algún efecto había que atribuirle' dada la introducción del precepto en el sistema procesal; y c) se interpretó en una determinada manera el alcance del precepto en cuestión.

Pues bien, si aceptamos que la norma ha de producir algún efecto, y si, conforme a lo que acabamos de exponer, las diferencias entre los recursos por infracción procesal y casación, por una parte, y el de apelación por otra, se difuminan ante la evidencia de la existencia en la apelación de una actividad de admisión del recurso distinta de la estricta de dictar sentencia resolutoria del mismo, la conclusión más razonable a que llega este tribunal es la de entender que debemos seguir la pauta interpretativa marcada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones dictadas en relación con los artículos 472 y 482 Lec (ante la similitud material de situaciones con el 463 ) y, sobre todo, por el Tribunal Superior al resolver directamente sobre el artículo 463 Lec .

Los criterios interpretativos que habitualmente aplica el tribunal que resuelve procuran fundamentarse en las pautas que marcan los tribunales funcionalmente superiores al mismo, a fin de dotar de la máxima seguridad jurídica a los diversos operadores jurídicos, apartándonos así, en la medida de lo posible, del subjetivismo que cualquier interpretación comporta. En el tema que nos ocupa, creemos que, a la vista de lo expuesto, una cosa es la interpretación de la norma concreta, que creemos que debe ir en el sentido expuesto, y otra las formulaciones de lege ferenda que podamos hacer sobre la norma. La finalidad del emplazamiento implantado por la Disposición Final de la ley Concursal puede compartirse o no, pero una vez introducido en nuestro sistema procesal, entendemos que debe producir los efectos que se han desarrollado a lo largo de esta resolución, por las razones expuestas."

TERCERO.- Sobre dicho cambio normativo ya se había pronunciado, según antes se ha indicado, el Tribunal Supremo en sus interlocutorias de fechas 17, 24, 31 de mayo, 7 y 21 de junio , todas de 2005, en las que establecía de forma constante y reiterada que el apelante tiene la carga de personarse en tiempo y forma ante el Tribunal competente para resolver su recurso y que la falta de personación ha de producir la consecuencia jurídica de quedar desierto el mismo. Y en el mismo sentido se había pronunciado el STSJC de 18 de diciembre de 2006 en el recurso nº 244/2006.

Recogiendo lo anterior, la SAP Lleida de 4 de mayo de 2007 señala que el ATS de 21 de junio de 2005 indica que: "La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 que es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. arts. 840, 1696 y 1704 de la antigua LEC de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el artículo 149.2º como un acto de comunicación judicial, "para personarse y para actuar dentro de un plazo". Esta doctrina ha sido reiterada por las resoluciones del mismo Tribunal Supremo de 1 de enero, 28 de febrero y 23 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de febrero , 20 y 27 de marzo de 2007, entre otras muchas.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 244/2004 de 6 de julio de 2004 , denegó el recurso de amparo interpuesto ante una resolución declarando desierto un recurso de apelación por tratarse de un problema de interpretación de la legalidad procesal ordinaria que escapa del ámbito del amparo constitucional.

CUARTO.- En congruencia con lo que acabamos de argumentar, había procedido la declaración de desierto del recurso de apelación formulado, si bien, dado que ya ha sido deliberado tras el correspondiente señalamiento para "deliberación y fallo" en esta segunda instancia, deberá concluir por sentencia.

Por lo que se refiere a las costas, conforme a los artículos 398 y 394 LEC , procede su imposición a la parte apelante, al igual que si hubiera mediado sólo la declaración de desierto; pues, si bien es cierto que el Tribunal Supremo, en estas resoluciones no impone las costas, al no existir un precepto específico para estos supuestos, este tribunal ha matizado ya en varias resoluciones que tal doctrina contempla exclusivamente el recurso de casación, en el que existe una fase de admisión ante el Tribunal Supremo( artículos 473 y 483 LEC ) que, después, confiere traslado para la oposición (artículos 474 y 485 ), mientras que en el recurso de apelación, cuando se reciben las actuaciones en la Audiencia Provincial, el trámite procedimental resulta prácticamente finalizado, pues el núcleo de la sustanciación se produce ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (artículo 461 LEC ).

Además, existe una norma específica en el artículo 458.2 LEC , que establece que si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida, añadiendo que la resolución que declare desierta la apelación impondrá al apelante las costas causadas, si las hubiere. Y, aunque se entendiere que tal imposición en costas cuando se declare desierta la apelación no es genérica, sino que alude sólo a la no formalización de la presentación del escrito anunciando, en todo caso debería concluirse que la razón de la imposición es mayor cuando se ha obligado a la contraparte a evacuar el traslado para oposición, y, por tanto, a agotar prácticamente toda la actividad procesal del recurso.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso con imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la empresa FAMOLD, S.A. (en liquidación), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat en los autos de Procedimiento Ordinario nº 355/06 de fecha 26 de noviembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.