Sentencia Civil 108/2009 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 126/2009 de 04 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00108/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 108/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a cuatro de junio de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandado CANARD S.A. representado por el Procurador D. ISMAEL PEREZ Y MARCO, y asistido por el Letrado D. Luciano .

Y como apelado y demandante D. Luis María , Anton , Doroteo representados por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ, y asistidos por la Letrado Dª. PILAR LÓPEZ MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muro Sanz, he de anular y nulo el acuerdo de nombramiento de Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad CANARD S.A. efectuado en la reunión de fecha ocho de octubre de 2008 así como de todos aquellos que traigan causa de él, dejando sin efecto el mismo, debiendo haber recaído el nombramiento de Secretario en Doroteo , todo ello con condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandado CANARD S.A., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 126/2009 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la entidad demandada en base a una serie de motivos de Apelación.

La cuestión es muy simple, lo que es objeto de discusión en este procedimiento es la referida al acuerdo del Consejo de Administración sobre designación de Secretario del Consejo, adoptado en la sesión celebrada por la entidad Canard en fecha de 8 octubre de 2008.

Por la parte actora se indicó que se impugnaba exclusivamente dicho Acuerdo en lo referido al nombramiento como Secretario de D. Luciano , por ser contrario dicho acuerdo a los Estatutos Sociales. Y más en particular del artículo 30 , dado que "el nombramiento de Secretario se debería haber hecho a favor de D. Doroteo , porque era quien ostentaba dicho cargo en el momento de la reelección".

Hemos de examinar el contenido del Acta de 8 de octubre de 2008, y que quedó referida a Acta General Extraordinaria, celebrada el día 4 de octubre, al que el Acuerdo del Consejo de Administración de 8 de octubre de 2008, da cumplimiento.

En el orden del día de la reunión de la Junta General Extraordinaria de 4 de octubre de 2008, se contenía los siguientes puntos:

a). Cese y nombramiento de Consejeros de la Sociedad.

b).Presidió la misma D. Jose Ignacio , actuando como Secretario D. Doroteo , que ostentaban en dicho momento los referidos cargos en el Consejo de Administración.

c). El acta de la Junta fue redactada -lógicamente dicha redacción debería corresponder al Secretario- y aprobada al final de la reunión por todos los asistentes.

d). Se encontraban presentes el 99,71 % del capital social.

e). Se acordó el cese de todos los miembros del Consejo, con la oposición del Sr. Doroteo , votando a favor del cese el 50,16% del capital social. Quedando por tanto cesados todos los miembros del Consejo de Administración.

f). A continuación por el Sr. Doroteo propone el nombramiento de tres consejeros, recayendo los nombramientos de tres de los consejeros en Doroteo , Luis María , Anton . Y luego resultaron elegidos Jose Ignacio , Belarmino , Micaela y Luciano . Todos ellos por 5 años.

Sin que haya lugar a más consideraciones.

Por otro lado, en fecha de 8 de octubre de 2008, por el Consejo de Administración, actuando como Secretario de la misma D. Doroteo , estableció que "se aceptaba el nombramiento por los consejeros nombrados en la junta de 4 de octubre de 2008". Indicando expresamente por el Sr. Doroteo , D. Luis María , y D. Anton que se opusieron al cese de los anteriores consejeros. Aceptando también sus cargos.

Proponiendo como Presidente a D. Jose Ignacio , y como Secretario a D. Luciano . Por parte del Sr. Doroteo se opone, señalando que se acoge a lo expuesto en el artículo 30 de los Estatutos.

Sometida a aprobación dicha propuesta, votan a favor 4 consejeros, y en contra 3. Recayendo el nombramiento de Presidente en D. Jose Ignacio , y como Secretario D. Luciano .

Aprobándose el acta por unanimidad de los asistentes (todos). Y procediéndose a su inscripción en el Registro Mercantil. Tras ser elevados dichos acuerdos a escritura pública en fecha de 3 de noviembre de 2008, inscribiéndose en el Registro Mercantil con fecha de 15 de enero de 2009.

En primer lugar, la oposición formulada por el Sr. Doroteo , uno de los demandantes en este procedimiento, lo es -tal como refleja el contenido del acta inscrita en el Registro Mercantil- a los efectos del artículo 30 de los Estatutos. Y por referencia dicho artículo 30 alude a que "el Consejo elegirá en su seno al Presidente y Secretario, salvo que estos nombramientos no hubieran sido hechos por la Junta al tiempo de la elección de los Consejeros u ocuparan tales cargos al tiempo de reelección". Es decir, la oposición del Sr. Doroteo lo era en la medida que entendía que dicho acuerdo era contrario a los Estatutos.

La primera de las cuestiones que tiene que ser objeto de análisis es la relativa a la posibilidad de legitimación activa de los actores para presentar la correspondiente demanda de impugnación. Hemos de observar que sólo el Sr. Doroteo , tal como figura en el acta manifestó expresamente su oposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de los Estatutos, mientras que antes de procederse a la elección y designación de los cargos del Consejo, D. Luis María y D. Anton , simplemente habían manifestado su oposición al cese de los anteriores consejeros, como habían manifestado anteriormente en el Acta de Junta General Extraordinaria, debiendo añadirse que votaron en contra de los nombramientos de Presidente y de Secretario, pero sin realizar la oposición expresa -de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de los Estatutos-, tras la aprobación de las personas que ostentarían dichos cargos, pues esta oposición sólo fue formulada por D. Doroteo (folio 92).

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que conforme el artículo 117.2 de la LSA , estaría legitimado activamente para la impugnación quien hiciera constar en acta su oposición al acuerdo. Ha de tenerse en cuenta que no es preciso sacralizar dicha fórmula de oposición, pero tampoco basta con manifestarse en contra de la aprobación antes de la votación. Añadiendo que en el caso de autos, y antes de la votación, sólo uno de los demandantes se opuso a la posible elección de nuevos consejeros, aludiendo al artículo 30 de los Estatutos, mientras que los demás, sólo manifestaron que ya se habían opuesto en su día al cese de los anteriores Consejeros, en Acta de Junta General Extraordinaria. De manera que en todo caso, de los tres demandantes, tan sólo uno se opuso claramente, y una vez antes de iniciarse la votación al acuerdo relativo al nombramiento de Presidente y de Secretario, el Sr. Doroteo , no los restantes demandantes.

Pero en cualquier caso, una vez producida la votación donde resultaron elegidos el Presidente y el nuevo Secretario, 4 votos a favor y 3 en contra, quedaron designados como Presidente D. Jose Ignacio y como Secretario D. Luciano , redactándose el acta al final de la reunión, aprobándose por unanimidad de todos los asistentes. En acta, en la que curiosamente actuaba como Secretario el Sr. Doroteo . Sin que éste después de la votación hiciera ninguna otra manifestación.

Como se indica en la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2007 , el acuerdo sólo existe cuando ha sido tomado, no antes en que media la discusión e intercambio de pareceres, que pueden ser opuestos y se acuerda lo que vota la mayoría. Tras la adopción del acuerdo, sería cuando hubiera de hacerse constar la oposición.

La jurisprudencia, aparte que siempre ha mantenido que un voto en contra no es suficiente para mostrar la oposición que exige el artículo 117.3 de la LSA , se planteó en la Sentencia de 18 de septiembre de 1998 , esta cuestión, y estimó que no eran precisas frases sacramentales, pero sí una clara manifestación de la oposición, desde luego tras perderse la votación, y una vez tomado el acuerdo. La legitimación para impugnar el acuerdo social anulable, se atribuye a los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, no es suficiente con votar en contra del mismo, ni perder una votación. Sino que es preciso constar en acta la oposición al acuerdo, si bien no es exigible que conste literalmente, como si fuera una fórmula sacramental, sino que es suficiente con que conste una voluntad explícita y clara de oponerse al acuerdo. Y esta voluntad explícita vendría dada por quien una vez realizada la votación y aprobado el acuerdo, realiza una serie de manifestaciones que indican claramente su oposición al acuerdo adoptado.

Añadiendo la STS de 14 de julio de 1997 , que "la oposición ha de ser clara, una vez aprobado el acuerdo, no sobre la propuesta o aprobación del asunto fijado en los puntos del orden del día", como sería el caso de autos. Por su parte la STS de 13 de noviembre de 1989 , señala que "la legitimación para el ejercicio de acciones de impugnación, se concede a quienes hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo, debiendo entenderse que éste nace en el momento en que, terminada la votación sobre un extremo sometido a resolución, el cómputo de votos emitidos arroja un resultado favorable a lo que hasta ese momento era una propuesta y es entonces cuando queda adoptado el acuerdo y cabe que el socio que se oponga al mismo haga constar su oposición". Añadiendo la STS de 30 de noviembre de 1988 que "no basta con la mera emisión de un voto desfavorable, sino que es preciso que una vez verificado el recuento de votos, y proclamado el resultado de la votación, los disidentes han de manifestar su oposición de forma clara e inequívoca. Pues solo entonces tiene el acuerdo perfección y consistencia jurídica".

Por tanto, no habiendo realizado oposición alguna por los actores una vez realizada la votación y aprobado el acuerdo, no estarían legitimados activamente para la impugnación del citado acuerdo. Por lo que su pretensión debería haber sido rechazada por el Juzgador a quo, quien por demás, no entra a razonar sobre esta cuestión.

Debiendo señalarse, además, que habiendo sido solicitada por la parte demandada su absolución, es obligación del Juzgador, examinar en Derecho, aún cuando no hubiera sido alegado expresamente, los términos legales en que se sustenta la reclamación de los actores. Sin vulnerar, con ello, el principio de congruencia.

En cualquier caso, podríamos dar como válido en términos dialécticos la oposición formulada por la parte actora con carácter previo a la votación y aprobación del Acuerdo en fecha de 8 de octubre de 2008.

Es preciso tener en cuenta la doctrina reiterada en esta materia por distintas resoluciones del TS, entre ellas la de 12 de julio de 2002, donde se señalaba que "en el proceso de impugnación de acuerdos sociales se ventilan intereses generales de la sociedad, no intereses particulares de un socio(s) contra ésta", desprendiéndose de todo ello que la impugnación de acuerdos sociales ha de tener como objeto fundamental el que éstos sean contrarios a los intereses generales, no al de uno o varios accionistas. De ahí que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social, existiendo al mismo tiempo un beneficio para uno o varios accionistas, y un nexo causal entre la lesión y el beneficio". Si no existen estos presupuestos no existe razón de ser de la impugnación. No bastando a tales efectos, la mera alegación de un supuesto perjuicio que pueda irrogarse a los socios minoritarios, cuando además a éstos se les ha permitido la elección de la parte proporcional de consejeros una vez realizada la agrupación de acciones.

Añadiendo a su vez la STS de 23 de mayo de 2002 , que "cualquier acuerdo referido a cuestiones de funcionamiento y organigrama -como sería el caso de nombramiento de Secretario- de la Sociedad, que fueron adoptados dentro de la capacidad de gobierno que proclama el artículo 123 de la LSA , como sería el nombramiento y en su caso cese de administradores, y lógicamente de Secretario, no daría lugar, en ningún caso a abuso de derecho, ya que entender lo contrario, sería tanto como ir en contra del principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades anónimas. Por lo que, el cargo de administrador, como el de Secretario, y el cese o separación del mismo de la parte recurrente, nunca podrá catalogarse como abuso de derecho".

Añadiendo a continuación la misma Sentencia que "en tales decisiones sociales no se ha comprobado unas consecuencias nefastas para los intereses de las sociedades -ni tan siquiera se alega que por todo ello se hayan originado pérdidas o embargos en la sociedad-, ni desde luego ha de suponer la elección del nuevo Secretario un ataque a un supuesto principio de proporcionalidad que establece el artículo 137 de la LSA . Por lo que no tendría razón de ser la impugnación efectuada.

El Juzgador de una forma harto incomprensible, y a partir de escuetos fundamentos de derecho indica que la sentencia ha de ser estimada por "al actuar en la sesión de 8 de octubre como Secretario el Sr. Doroteo , era obligado volver a nombrarle". Pero frente a esto, ha de indicarse que lógicamente debería actuar como Secretario, cuanto que en la sesión convocada para el 8 de octubre, aún no había sido elegido el nuevo Secretario, y por tanto, y necesariamente debería haber actuado el mismo como Secretario, sin perjuicio que en futuras reuniones actuara como tal el nuevo Secretario nombrado. Pero es que además dicho acuerdo del Consejo, traía causa del acta de la Junta General anterior de 4 de octubre, donde todos los miembros del Consejo habían resultado cesados. Convocándose nueva reunión en el Consejo de Administración para el día 8 para el nombramiento de nuevos miembros. Y entre ellos el de Secretario. No nos encontramos por tanto, ante el supuesto contemplado en el artículo 30 de los Estatutos, puesto que dicho nombramiento de Secretario no había sido efectuado por la Junta, sino que todos los cargos habían sido cesados, y lógicamente ocupaban dicho cargo en el momento de la reelección de nuevos cargos, toda vez que necesariamente y mientras no fuera elegido el nuevo Secretario, debería cumplir sus funciones transitoriamente el que antes ocupaba dicho puesto.

De ser otra la interpretación, llegaríamos a una solución absurda. En la medida que, en buena lógica, tiene que actuar alguien de Secretario, en tanto en cuanto no se elija alguien que ocupe dicho cargo ex novo, nunca se podría efectuar una nueva reelección, pues lógicamente en la junta donde se trataba esta cuestión, habría alguien que ocupaba el cargo de Secretario. Porque en caso contrario, la convocatoria y la celebración de la Junta podrían adolecer de vicio de nulidad. Actuación que además es imperativa desde un punto de vista legal, tal como se determina en el artículo 11 del Reglamento de Registro Mercantil .

Por si todas estas razones no fueran ya suficientes, es preciso tener en cuenta que conforme el artículo 137 de la LSA , lo fundamental en esta materia, es la fijación de un sistema legal y estatutario de formación mayoritaria de la voluntad social, sobre la que no puede imponerse la minoría discrepante, por respetables que sean sus opiniones o puntos de vista.

Por ello, si en la adopción del acuerdo se respetó esa voluntad mayoritaria, es lógico entender que no existe motivo alguno para impugnar el acuerdo social, referido al nombramiento de Secretario recaído a favor de D. Luciano , en sesión del Consejo de Administración de la entidad demandada de 8 de octubre de 2008.

Lógicamente desestimándose la petición principal, por los motivos antes citados, y entendiendo que dicho nombramiento es ajustado a Derecho, y por ello, que el acuerdo ni es nulo ni anulable, no es preciso entrar a valorar el segundo de los motivos de Apelación, referidos a la retroactividad de dicha posible anulabilidad.

En conclusión, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada íntegramente.

SEGUNDO.- Que habiéndose estimado el recurso de Apelación, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en esta Instancia, y en relación con las causadas en primera Instancia, ha de regirse el principio del vencimiento objetivo, tal como se determina en el artículo 394 de la LEC , cuanto que no existen dudas ni de hecho ni de derecho en este procedimiento. No advertidas tampoco por el Juzgador de Instancia, eso sí, que dio una solución a la cuestión diametralmente distinta a la efectuada por esta Sala. Por ello, las costas de primera Instancia han de ser impuestas a los actores. Tal como se determinaba en un supuesto similar por SAP de la Coruña de 4 de mayo de 2006 .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Marco en nombre y representación de CANARD SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, de 23 de marzo de 2009, en autos 44/08 de juicio ordinario (mercantil), seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, y con revocación de la sentencia recurrida, y con desestimación íntegra de la demanda que dio origen a este procedimiento, debemos de absolver y absolvemos a la entidad CANARD S.A, de las pretensiones ejercitadas contra la misma.

Imponiendo expresamente las costas de la primera Instancia a los demandantes.

No haciendo expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.