Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 248/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 248/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 55/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 108

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 55/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de D/Dª. Ambrosio , contra Cdad. Prop. Avda. DIRECCION000 nº NUM000 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Susana Manzanares en representación de Ambrosio y Casiano contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (2º,3º) L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representada por el Procurador José Antonio López Jurado, con condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora (formulada por D. Ambrosio , propietario del NUM000 , NUM000 y después ampliada por D. Casiano , propietario del NUM001 ) va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la junta de propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 , NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat de fecha 26.10.2007, por modificar el título, con infracción de los arts. 553.25 (se trataron otros temas distintos a los incluidos en el orden del día), no estaban presentes todas las personas que constan en el acta, concretamente retirada de claraboyas existentes desde la construcción del edificio en el patio correspondientes a los pisos primeros y segundos del inmueble, formulándose la demanda inicialmente frente al presidente y secretaria de la comunidad, lo que después se amplía a la Comunidad de propietarios, y a la junta posterior de 28.1.2008, en cuanto a los acuerdos recogidos en los puntos 2, 3, 4 y 5. A dicha pretensión se opusieron: a) los dos primeros por (1) falta de legitimación activa, porque el Sr. Ambrosio respecto de la Junta de 28.2.2008 no votó en contra de los acuerdos 2 y 3, que no son contrarios a las leyes y el Sr. Casiano , no votó en contra de los acuerdos 4 y 5, aprobados por unanimidad; (2) falta de legitimación pasiva, pues solo está pasivamente legitimada la Comunidad, no su presidente o su Secretaria; (3) carencia sobrevenida de objeto, cuando en junta posterior se acordó por unanimidad la nulidad de los acuerdos adoptados como núms. 3, 4 y 5. b) la Comunidad, en base a los motivos de oposición de los anteriores, señalados como (1) y (3), contestando - en los mismos términos que los anteriores - a determinados extremos de la demanda y su ampliación. En la audiencia previa los actores desistieron respecto de los dos primeros, acordándose por auto de 15.10.2008.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a los actores, partiendo de que: a) efectivamente se adoptaron en la Junta de octubre 2007, acuerdos no incluidos en el orden del día, vulnerando lo establecido en el art. 553.21.1.a CCC ; b) no obstante, al anularse tales acuerdos por junta posterior de enero 2008, "privó de interés legítimo la pretensión de nulidad" de los acuerdos de octubre 2007, estando el supuesto incluido en la excepción del art. 413 LEC ; c) y que los acuerdos adoptados en 2008, no podían ser impugnados por el Sr. Ambrosio (se abstuvo), y que la impugnación del Sr. Casiano no puede prosperar, al basarse en que el acta no recoge el sentido de voto de alguno de los vecinos, lo que no consta acreditado, y no aparece ningún otro motivo de nulidad. Frente a dicha resolución se alzan éstos pues, (1) respecto de los acuerdos adoptados en la Junta de octubre 2007, nulos, sin que proceda la aplicación del art. 22.1 LEC (no se dan los requisitos de la "carencia sobrevenida de objeto" ni la excepción del art. 413 LEC (fue por efecto del emplazamiento, cuando se produjo la variación del estado de las cosas planteado en la demanda, con el efecto de la litispendencia, que estaba - por ello - fundada), sino que debería estimar la demanda respecto de los mismos (al tratarse de una situación similar al allanamiento), y de hecho, en la Junta de 2008 no se anulan los efectos de los actos viciados; d) la carencia sobrevenida de objeto, no puede depender del comportamiento unilateral de la demandada, proponiendo que, en su caso, debió dictarse auto del art. 22.2 LEC tras la audiencia previa; (2) al ser nulos los acuerdos del 2007 (el acuerdo estaba en vigor en el momento del emplazamiento), las costas debían ser impuestas a la demandada; (3) se mantiene la impugnación respecto de la supresión del mantenimiento del aparato elevador, existente en la entrada del vestíbulo, aparte que se está convalidando un acuerdo anterior nulo. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Se convocó Junta de Propietarios de la citada comunidad para la "Instalación nuevo cableado antena TV", como único orden del día, para el 26.10.2007 (f. 17, 334 y ss, en relación con la declaración del Presidente de la Comunidad). 2) Por los 17 asistentes, según el acta, no obstante, se trataron "otros temas de interés", según el acta al aprobarse "por la totalidad de los asistentes tratar y decidir sobre otros temas de interés de la Comunidad", como (1) problemas de humedades en ático 2ª por el sobreático, respecto de lo que nada se acordó; (2) problemas de humedades en el ático 1ª, acordándose por unanimidad que la comunidad asumiría los gastos derivados de la reparación de la pared; (3) ventilación y construcciones ilegales en el patio al que dan los pisos 1ª y 2ª, problemas de obras en el 1º, 1ª, respecto del que se acordó la visita de un inspector de sanidad y proceder a la retirada de los vidrios que cubren el pario y requerir a los propietarios para retirar un lavamanos instalado en una pared comunitaria; (4) mantenimiento del elevador para minusválidos instalado en la comunidad, respecto del que se acordó por unanimidad comprobar si efectivamente el que lo usaba, ya no formaba parte de la comunidad, y "si es el caso, se puede dar orden a la empresa de que a partir del año 2008 no proceda al mantenimiento y conservación de dicho aparato". 3) En 18.12.2007, el Sr. Ambrosio , que no asistió a la Junta, y tras requerir el acta, a su vista comunicó su voto en contra (f. 25 y ss). 4) Llegó a quitarse la claraboya protectora del patio, conforme se expondrá. 5) Tras la presentación de la primera demanda por el primero y el emplazamiento de los demandados (en 24.1.2008 , f. 51), fue convocada Junta de Propietarios para el 28.1.2008 , con el siguiente orden del día: 1."Ratificación y aprobación de los acuerdos 1 y 2 de la Junta de 26.10.2007. Anulación de los demás acuerdos"; 2.mantenimiento o suspensión del funcionamiento del servicio de elevador existente en portería; 3.ratificación de la decisión de supresión de la claraboya del patio, para evitar la acumulación de humos y olores en aquél; 4.cambio de los acuerdos de presidente y secretario; 5.Aprobación de cuentas anuales; 6.humedades de los áticos 1ª y 2ª; 7.construcciones ilegales en el patio de los pisos 1ª y 2ª.Obras en el piso 1º y 2ª; 8.ruegos y preguntas (f. 178), con 24 asistentes (entre ellos los actores, f. 68 y ss, 150 y ss, 179 y ss, 340 y ss), aprobándose todos los constatados en el orden del día, con las mayorías, de propietarios y cuotas, pertinentes; el Sr. Ambrosio se abstuvo de votar (contenido del acta, en relación con su reconocimiento y la testifical de Dª Noelia y Dª Ramona ) y el Sr. Casiano , votó en contra. 6) Tras ello, se amplía la demanda (f. 63 y ss), respecto de la parte actora, al Sr. Casiano , respecto del objeto, a la Junta de 28.1.2009, si bien sin alegar motivo de nulidad o infracción legal alguna, salvo la movilidad reducida del hijo del Sr Ambrosio , "que le obliga a utilizar la plataforma eléctrica elevadora para poder acceder al piso primero, donde se halla su despacho profesional"(f. 64, 67 y ss). 7) Efectivamente, respecto de la claraboya, la Comunidad solicitó la oportuna Licencia de Obras Menores para la retirada de la claraboya acompañando el oportuno proyecto, cuya licencia fue concedida por el Ayuntamiento, y los servicios técnicos dieron conformidad a la obra, no afectando a la estructura (era un elemento desmontable) o configuración exterior del edificio (f. 157 y ss, 186 y ss)

TERCERO.- Ciertamente "no se tendrán en cuenta la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención..." (art. 413 LEC ), como consecuencia de la litispendencia como estado procesal (perpetuación de la jurisdicción); la excepción se da cuando la "innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda...por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa", en cuyo caso, se estará a lo establecido en el art. 22.1 LEC , lógicamente si no hay oposición, porque cabe que alguna de las partes sostenga que subsiste interés legítimo de modo motivado, lo que impone la comparecencia del art. 22.2 LEC

La 1ª demanda, solo del Sr. Ambrosio y solo frente a Presidente (siquiera, en el encabezamiento y fundamento 2º de la demanda, se dice que la llamada lo es "en representación de la Comunidad, a tenor de lo establecido en los arts. 553-31 CCC ) y Secretaria (no podía prosperar, por falta de legitimación pasiva), porque no estaban presentes los 17 que se dicen asistentes, porque se trataron asuntos no contemplados en el orden del día, y, más en concreto, respecto del acuerdo de retirada de la claraboya (punto 5º de los acuerdos del acta); con la 2ª se mantiene la legitimación pasiva pero se amplía tanto el actor como el objeto como la demandada, y solo con la interesada por los demandados intervención provocada de la Comunidad - a la que no se oponen los actores - se interesa la ampliación de la parte demandada a la Comunidad, y después se desiste respecto de Presidente y Secretaria, pero al plantearse la segunda, ya habían sido anulados por la Comunidad. Respecto del acuerdo de supresión del aparato elevador, el Sr. Ambrosio carece de legitimación (no votó en contra del mismo); se planteaba en la instancia, su adopción sin el quórum necesario (lo que se ha revelado inexacto); ahora, en el recurso, por infracción de la normativa sobre supresión de barreras arquitectónicas (pero no se suprime, sino que se suspende el contrato de mantenimiento, eliminando un gasto fijo). Claro, la primera demanda (e incluso con la ampliación del objeto en la segunda), no podía prosperar, por la manifiesta falta de legitimación pasiva (implícitamente reconocida, al ampliarse la demanda frente a la Comunidad de Propietarios)

Sin embargo, no se produce propiamente una innovación (se mantiene la pretensión respecto a la nulidad del acta de 2007, singularmente respecto de la retirada de las claraboyas o la suspensión del elevador), sino que se añade una nueva pretensión, como consecuencia de un hecho ocurrido con posterioridad (se añade la nulidad, al menos parcial, respecto del acta de 2008), y la anulación de la primera se acuerda en una Junta celebrada tras recibirse el emplazamiento por los inicialmente demandados

En definitiva, queda como debate, tras las posturas de las partes durante el procedimiento (demanda inicial, posterior ampliación, desistimiento frente al presidente y la secretaria), la nulidad referida a ambas Juntas, a instancia de los actores, y exclusivamente frente a la Comunidad.

CUARTO.- La Junta de Propietarios 28.1.2008, se celebra con con el siguiente orden del día: 1."Ratificación y aprobación de los acuerdos 1 y 2 de la Junta de 26.10.2007. Anulación de los demás acuerdos"; 2.mantenimiento o suspensión del funcionamiento del servicio de elevador existente en portería; 3.ratificación de la decisión de supresión de la claraboya del patio, para evitar la acumulación de humos y olores en aquél; 4.cambio de los acuerdos de presidente y secretario; 5.Aprobación de cuentas anuales; 6.humedades de los áticos 1ª y 2ª; 7.construcciones ilegales en el patio de los pisos 1ª y 2ª.Obras en el piso 1º y 2ª; 8.ruegos y preguntas (f. 178), con 24 asistentes (entre ellos los actores, f. 68 y ss, 150 y ss, 179 y ss, 340 y ss), aprobándose todos los constatados en el orden del día, con las mayorías, de propietarios y cuotas, pertinentes; el Sr. Ambrosio se abstuvo de votar (contenido del acta, en relación con su reconocimiento y la testifical de Dª Noelia y Dª Ramona ) y el Sr. Casiano , votó en contra.

A) Si conforme al art. 553. 31(Impugnació). 2 .Estàn legitimats per a la impugmació els propietaris que han votat en contra, els absents que no s'han adherit a l'acord i els que han estat privats il.legítimament del dret de vot. Si l'acord és contrari a les lleis, el pot impugnar tot propietari o propietària. (concondando con 18.2 LPH Est.), el Sr. Ambrosio no puede impugnar el acta, pues para eso es preciso haber votado en contra, personalmente, por representación o por delegación, sin que resulte suficiente con una abstención ni con haber votado en blanco. Se comparte la valoración efectuada en la instancia sobre el contenido del acta: ha de prevalecer, frente a lo que ahora se pretende, en relación con las testificales mencionadas, singularmente porque el secretario/a es el órgano de la comunidad al que le corresponde extender el acta de las reuniones recogiendo en ella los acuerdos alcanzados en la junta de propietarios (art. 553.17 CCC ), que "redacta, lee, transcribe y notifica"; incluso, en caso de discrepancia con el secretario/a respecto al contenido y redacción del acta, prevalecerá el criterio de este último ya que la redacción del acta es una de las funciones esenciales que tiene atribuidas el secretario/a (artículo 553-17 CCCat ). Dando fe entre otros extremos de los acuerdos adoptados, con indicación del resultado de las votaciones, y si alguno de los asistentes lo solicita, la indicación de los que han votado a favor y en contra, precisamente a fin de evitar conflictos, señalando el sentido de las votaciones, no solo para verificar el cómputo de los votos, sino para constatar la legitimación de los propietarios que, habiendo votado en contra, quisieran impugnar (conforme al 553.31.2 CCC).

B) Queda pues la impugnación del Sr. Casiano , y referidas a los acuerdos 2 y 3 (el resto se aprobó por unanimidad), referidos al (1) mantenimiento o suspensión del funcionamiento del servicio de elevador existente en portería (2) ratificación de la decisión de supresión de la claraboya del patio, para evitar la acumulación de humos y olores en aquél; sin embargo, ello se interesaba en la primera demanda, en la que no era actor, concretándose en la segunda la impugnación respecto de la plataforma elevadora eléctrica; aparte de que fue previamente anunciado, fue objeto de discusión, fue votado y aprobado con la mayoría correspondiente, con las vicisitudes a que se ha hecho referencia.

QUINTO.- Respecto del servicio de elevador, en la ampliación de la demanda se fundaba la nulidad en la falta de quorum necesario para la adopción del acuerdo (no constan otras causas o motivos para esa nulidad salvo la genérica remisión a la normativa sobre barreras arquitectónicas) y sin embargo en el escrito formalizador del recurso de apelación se basa exclusivamente en la infracción de la normativa sobre supresión de barreras arquitectónicas.

Sin embargo, el acuerdo no consiste en suprimir el servicio, sino cancelar el contrato de mantenimiento de dicho aparato y, con ello, eliminar el gasto fijo que ello suponía, condicionado a la acreditación de que se está utilizando como despacho de letrado y desarrollando en la referida dependencia dicha actividad, lo que no consta; fue incluido en el orden del día, y fue adoptado con la mayoría del art. 533.25.5 CCC (de 24, 20 a favor, 1 abstención y 3 en contra)

El impugnante no padece minusvalía alguna, sino su hijo, que no es propietario, ni convive con el impugnante, ni consta que ejerza la profesión de abogado en esa concreta dependencia (más allá de la certificación extraída de una base de datos del Colegio de abogados de Barcelona, al f. 76, referida a que es su domicilio profesional desde el 20.2.2007), y sería el único "vecino" afectado. Consecuentemente, el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a los apelantes al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Ambrosio y D. Casiano , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.