Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 235/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00108/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN N 235/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 345/06

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid.

Parte recurrente-recurrida: Doña Aurelia

Procurador: Don Antonio Ortega Fuentes

Letrado: Don Francisco Javier Álvarez de Cienfuegos Coiduras

Parte recurrente-recurrida: Don Rubén

Procurador: Don José Luis Ferrer Recuero

Letrado: Don David Kraus Herreros

SENTENCIA Nº 108/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 23 de abril de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados mencionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 235/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 345/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante-apelada Doña Aurelia , representada por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes y asistida del Letrado Don Francisco Javier Álvarez de Cienfuegos Coiduras, siendo igualmente apelante-apelado Don Rubén , representado por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero y asistido del Letrado Don David Kraus Herreros.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Doña Aurelia frente a la entidad JULBELA, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase disuelta la sociedad mercantil JULBELA, S.L. por concurrir la causa legal prevista en el art. 104.1 d) de la LSRL , quedando convertidas las administradoras mancomunadas Doña Tania y Doña Aurelia de en liquidadoras mancomunadas, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de D Aurelia contra JULBELA SL, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÖN de esta entidad, abriéndose el período de liquidación, todo ello sin expresa condena en costas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las respectivas representaciones de Doña Aurelia y de Don Rubén se formularon sendos recursos de apelación que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 8 de abril de 2010 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó en el presente procedimiento por la representación de Doña Aurelia acción de disolución de la entidad JULBELA, S.L., de la que es partícipe del 25 % de su capital social, con sustento en la falta de ejercicio de actividad desarrollando el objeto social, que no ha realizado en ningún momento desde la fundación de la sociedad y al haberse rechazado la propuesta de disolución, que se hizo constar en la convocatoria, en la Junta General celebrada con fecha de 28 de junio de 2006.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, argumentando en esencia que las causas legales de disolución tienen carácter imperativo y si concurren debe acordarse la disolución sin que sea posible la inaplicación de tales preceptos de derecho necesario, no siendo controvertido en el caso que la sociedad nunca ha desarrollado su objeto social y concurriendo por tanto la causa de disolución invocada debían rechazarse las objeciones del socio interviniente Don Rubén relativas a la necesidad de que esa inactividad fuera sobrevenida, a la necesidad de que la demandante debiera haber impugnado el acuerdo de no disolución y la invocación a los actos propios de la demandante puesto que no pueden sustentar la inaplicación de norma imperativa cuya finalidad es otorgar protección al socio minoritario y evitar que en el tráfico jurídico operen sociedades que desarrollen una actividad distinta del objeto social o que no realicen ninguna actividad. Finalmente no se hacía especial condena en costas al entender que concurran circunstancias excepcionales.

Frente a los referidos pronunciamientos de primera instancia ser alzan sendos recursos de apelación tanto de la representación de la demandante, que se muestra disconforme con la no imposición de costas, como por la representación del socio interviniente Don Rubén que, de modo coincidente con los motivos de oposición sustentados en primera instancia, viene a sostener la improcedencia de la disolución instada de contrario en la inaplicabilidad del artículo 104.1.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al no ser sobrevenida la supuesta falta de actividad respecto del objeto social que figura en los estatutos, y en la aplicación de la doctrina de los actos propios por cuanto la actora habría conocido y consentido durante largo tiempo, desde la constitución de la sociedad, que ésta haya tenido un objeto social distinto del que figura en sus estatutos, por lo que no cabría la tutela al socio que justifique la disolución y argumentando que si no hay terceros afectados cabría entender que la norma es dispositiva para los socios, planteando subsidiariamente que a la vista de los acuerdos adoptados en la Junta de 22 de Julio de 2006 no debía haberse planteado la acción de disolución judicial de la sociedad sino, en su caso, la de impugnación de los acuerdos sociales que no formuló la actora.

SEGUNDO.- Fijadas las respectivas pretensiones de los recursos y por lo que respecta al fondo del asunto el tribunal comparte todos los argumentos expuestos en la resolución apelada para fundamentar la estimación de la demanda y con ello la pretensión de disolución de la entidad mercantil JULBELA, S.L. sin que pueda añadirse mucho más a los argumentos vertidos en la resolución recurrida.

Como ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, si bien el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional , impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica través de los recursos, también permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, cuando en tal resolución se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Por ello, si la resolución de primer grado es acertada la que la confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulten necesarios (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquélla (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2 ; y 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 , señala que: "...nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca (el derecho a la tutela judicial efectiva).Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva, la remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última, por lo que dicha técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos ..."

Pese a que lo hasta ahora señalado motivaría por sí mismo la desestimación del recurso de apelación deducido por la representación del socio Don Rubén , efectuaremos a continuación algunas puntualizaciones como consecuencia de las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO.- Son hechos no controvertidos en la presente litis que la sociedad JULBELA, S.L. se constituyó en el año 1993 por los socios Don Luciano , Doña Tania , Don Rubén y Doña Aurelia , con una participación igualitaria del 25% cada socio y administrador mancomunado, haciendo constar en los estatutos de la sociedad como objeto social -art. 2 - "La Sociedad tiene por objeto la mediación con o sin encargo previo, entre partes de nacionalidad española o de cualquiera otra nacionalidad propia de los Estados o pases miembros del Mercado Común Europeo, o de cualquiera de ellas y de los llamados terceros pases, a fin de facilitar entre ellas la conclusión de operaciones de comercio. Si para el ejercicio de alguna o algunas de las actividades comprendidas en el objeto social, exigieran las disposiciones oficiales algún título profesional o autorización administrativa, o la inscripción en algún registro público, dichas actividades deben realizarse por persona que ostente la requerida titulación". También resulta incontrovertido que la sociedad jamás desde su constitución ha desarrollado actividad alguna en relación con el objeto social recogido en los estatutos, siendo constituida únicamente con la finalidad de adquirir una parcela y construir dos viviendas limitándose a la tenencia de éstas.

En tal tesitura resulta indiscutible que la sociedad se encuentra incursa en la causa de disolución sustentada en la demanda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104.1.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos) y que la actora se encontraba legitimada para solicitar la disolución judicial de la sociedad toda vez que su solicitud de disolución a la sociedad fue rechazada en la Junta General de 22 de julio de 2006.

Efectivamente, el art. 105 LSRL tiene la finalidad de garantizar que una sociedad limitada en la que concurra una causa de disolución adopte las medidas correspondientes. Así en su apartado primero establece que cuando concurra cualquiera de las causas de disolución previstas en las letras c) a g) del art.-104.1 LSRL la sociedad debe acordar su disolución o la remoción de la causa. La disolución de la sociedad no se produce automáticamente con la concurrencia de las referidas causas de disolución sino que, para ello, es necesario además el acuerdo de la junta general o, en su defecto, la resolución judicial. La solicitud de disolución judicial es una obligación para los administradores, cuyo incumplimiento lleva anudada la responsabilidad por deudas sociales con arreglo al art. 105.5 LSRL , y una facultad para "cualquier interesado", referencia que incluye a cualquier socio. La coincidencia de ambas condiciones, socio y administrador, no priva de legitimación activa al socio que peticiona la disolución judicial únicamente en calidad de socio, sin perjuicio de que pudiera incurrir en la responsabilidad del art. 105.5 si, como administrador, hubiera incumplido la obligación de solicitar la disolución judicial.

Por otra parte no puede compartirse en modo alguno la teoría del apelante acerca de la inaplicabilidad al caso del referido artículo 104.1.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en función de que únicamente sería aplicable cuando se tratara de inactividad sobrevenida pero no en el caso de falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social desde el mismo momento de constitución de la sociedad, cuando se trata de la aplicación de normas de carácter imperativo y desde luego no existe esa pretendida distinción legal por lo que, donde la ley no distingue, resulta improsperable establecer esa distinción. Tampoco puede tener favorable acogida para eludir la concurrencia de la causa de disolución el acudir a la aplicación de la doctrina de los actos propios, en función del conocimiento y consentimiento de la demandante sobre la falta de ejercicio de actividad relacionada con el objeto social desde la constitución de la sociedad, que evidentemente no puede servir para eludir la aplicación de normas de derecho necesario cuya finalidad es tanto la protección del socio minoritario, por lo que no puede compartirse la alegación de que el carácter imperativo sólo alcanzaría a la protección de terceros, como el evitar que en el tráfico jurídico operen sociedades que no desarrollen ninguna actividad o que desarrollen una actividad distinta del objeto social que figura en los estatutos, teniendo en cuenta que el objeto social, como actividad económica a que se dedica la sociedad, debe ser lícito, posible y determinado, sin que pueda darse una descripción genérica o inconcreta de las actividades que impida conocer a qué se dedica la mercantil.

Y así se ha recogido por la DGRN en resoluciones de 26 de julio de 1992, de 19 de julio de 1996, de 19 de mayo de 1997 entre otras muchas, que en las sociedades de capital resulta del todo punto imprescindible la determinación del objeto social, entendido como conjunto de actividades o actividad concreta, con reflejo en los estatutos sociales, en protección de los socios y terceros, resultando esencial esa mención estatutaria por imperativo legal que el legislador establece en el artículo 13.b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada hasta el punto de que su omisión, contenido ilícito o contrario al orden público, determina la nulidad de la sociedad -art. 16 -. Tanto es así, que el legislador ha plasmado como causa de disolución de las mercantiles la falta de ejercicio de actividad o actividades que constituya el objeto social durante tres años consecutivos. Causa que no conduce de manera automática a la disolución sino que requiere un acuerdo de la junta general al respecto, y solo cuando ésta vote en contra como en el presente caso o simplemente no resuelva o no se reúna al efecto, se permite a los socios acudir ante el Juzgado en solicitud de la disolución. Y no es causa automática toda vez que por el legislador se introducen mecanismos que permiten subsistir a la sociedad, que en el caso que nos atañe se traduciría en la modificación del objeto social, en cuyo caso se autorizaría al socio disidente a salir de la entidad, reconociéndosele el derecho de separación, pero tal posibilidad no se ha llevado a efecto acordándose simplemente rechazar la disolución pretendida y avocando con ello a la actora a impetrar la disolución judicial. Debe ser rechazado en consecuencia el recurso planteado por el socio que se opuso a las pretensiones deducidas con la demanda.

CUARTO.- Distinta suerte ha de tener el recurso de apelación formulado a instancia de la actora en tanto que no se vislumbran circunstancias excepcionales en orden a eludir la imposición de costas con arreglo a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratándose en todo caso esa mención que el Juez a quo efectivamente no motiva de un aserto en consonancia con la legislación procesal anterior a la vigente LEC, sin que evidentemente puedan apreciarse dudas de hecho cuando no existe controversia sobre los que son objeto de la litis y, en cuanto a las dudas de derecho, no pueden concurrir cuando se está en presencia de la aplicación de normas de derecho necesario, sin que en todo caso pueda eludirse la aplicación del criterio del vencimiento cuando la actora se ve obligada a acudir al auxilio judicial ante el rechazo de su propuesta de disolución de la sociedad y cuando también podría haberse solventado legalmente la situación a través de la modificación estatutaria del objeto social sin que así se hiciera, y, en consecuencia, debe estimarse el recurso planteado por la demandante para imponer las costas de primera instancia al litigante cuyas pretensiones fueron desestimadas.

QUINTO.- La desestimación del recurso planteado por el socio que se opuso a la demanda conlleva la imposición a tal apelante de las costas ocasionadas con su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas con el recurso que es estimado, de conformidad con lo estipulado en el nº 2 del referido precepto.

Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Aurelia y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Rubén contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 345/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la mencionada resolución para imponer expresamente las costas causadas en primera instancia a Don Rubén , manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

3.- Imponer a Don Rubén las costas causadas con su recurso sin hacer expresa imposición de las causadas con el recurso formulado por la representación de Doña Aurelia .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.