Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 71/2010 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00108/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 71/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 1067/2008

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 108

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de Abril de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1067/2008 -Rollo 71/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil SCHINDLER, S.A., representada por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y dirigida por la Letrada Doña María Jesús Lamet Cañavate, y como demandada la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de La Unión, representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigida por la Letrada Doña Laura Panach Muñoz. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1067/2008 , se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Dª MILAGROSA GONZALEZ CONESA en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , representada por el Procurador D. DIEGO FRIAS COSTA debo condenar a la citada parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 152,80 euros. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 71/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 30 de marzo de 2010 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por la mercantil SHINDLER, S.A., demanda contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de La Unión, en reclamación de la cantidad de 7.791,84 euros, de la que 7.639,06 euros se exigen en concepto de indemnización daños y perjuicios, que se fundamentan en la resolución antes del vencimiento de la tercera prórroga del contrato de mantenimiento del aparato elevador instalado en dicha Comunidad, representando aquella cantidad el cincuenta por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha resolución del contrato hasta la del vencimiento de la prórroga; y 152,80 euros corresponden a los servicios de mantenimiento correspondientes al mes de julio de 2007 y no abonados por la demandada; la sentencia de instancia acoge la reclamación de esta cantidad y rechaza la de la primera, dada "la realidad del mal funcionamiento del aparato elevador, así como las numerosas quejas de los vecinos, descontento general con el servicio prestado por la actora", sin que la actora hiciera nada al respecto; que no se ha realizado actividad probatoria alguna que acredite que la resolución unilateral del contrato por la demandada haya generado daños y perjuicios a la actora; y que, tratándose de un contrato de adhesión, la cláusula de duración del contrato, diez años y con prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con noventa días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga, es abusiva y ha de considerarse como no puesta. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandante impugnando ese pronunciamiento relativo a la pretensión indemnizatoria, alegando, en síntesis, que no se trata de un contrato de adhesión, que son válidas las cláusulas de duración establecidas en el contrato y que, por tanto, es procedente la indemnización solicitada por la injustificada resolución unilateral de la demandada, cuya indemnización ha sido considerada proporcionada por numerosas sentencias de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso no puede prosperar en aras a los propios razonamientos de la sentencia apelada, que se aceptan y se dan por reproducidos en esta resolución.

Destacar, no obstante, que cláusulas de duración de contrato como la que ampara la pretensión de la mercantil ahora apelante han sido consideradas nulas por esta misma Sección en sentencias de fecha 8 de marzo de 2004 (recurso 491/2003), 23 de diciembre de 2004 (recurso 320/2004), 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006), 1 de octubre de 2007 (recurso 256/2007), 12 de enero de 2010 (recurso 402/2009) y 16 de febrero de 2010 (recurso 403/2009 ).

De las citadas sentencias de esta Sección las de fecha 9 de enero de 2007 y la de 12 de enero de 2010 conocen de asuntos en los que también era parte demandante la mercantil SCHINDLER, S.A., por lo que merecen especial mención en esta resolución.

Y así, en la sentencia de 9 de enero de 2007 se dice:

"Y lo primero que debe señalarse es que en relación con la cuestión litigiosa que ahora se plantea existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que no resultan coincidentes, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de esta misma Audiencia Provincial, pues mientras en unas resoluciones se sostiene que son válidas las cláusulas que fijan un plazo de cinco años para la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores con sucesivas prórrogas tácitas de igual duración mientras ninguna de las partes efectúe denuncia al menos con tres meses de antelación a su vencimiento, otras resoluciones sostienen que tales cláusulas son nulas por abusivas, inclinándose esta Sala por esta última postura, en base a los razonamientos expuestos por la Sección primera de esta Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de febrero de 2.003 ( Sentencia nº 51/03; rollo nº 27/03 ), en la que, entre otros extremos, se señalaba, textualmente, lo siguiente: "El artículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, de Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1.998, de Condiciones Generales de la Contratación , considera abusivas las cláusulas no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, norma que si bien no es directamente aplicable al caso sí es orientativa e ilustrativa. De acuerdo con ese parámetro, la Sala estima que tanto la cláusula de duración inicial de cinco años como la de renovación tácita, en los términos que fueron redactadas en el contrato de adhesión prerredactado por la actora y suscrito por la demandada, son claramente abusivas. En efecto, la demandante reconoce que dicho periodo de duración se estipula fundamentalmente en su beneficio en la medida que tiende a asegurar su supervivencia, posibilitando cálculos estimativos de costes y de medios humanos y materiales. Sin embargo se trata de una afirmación que no pasa de ser gratuita, pues nada se ha probado al respecto, y que además contradice la lógica y el normal funcionamiento de las reglas de mercado. Basta un elemental estudio comparativo con otras actividades cuyo objeto es también el suministro periódico, de tracto sucesivo, de bienes y servicios, para concluir que ninguna de ellas impone plazos tan prolongados de obligatoria vigencia. La inmensa mayoría de empresas que se dedica a la venta de bienes y servicios al público deben hacer continuas previsiones de necesidades materiales y de personal, y no por ello descargan esa responsabilidad en los consumidores; todas suelen contar con altas y bajas de abonados de forma más o menos continuada, lo que no les impide formular previsiones a corto y medio plazo sin que ello conlleve necesariamente descalabro económico, se trata de un riesgo que puede perfectamente asumir. Lo que no cabe es repercutir eventuales acontecimientos a la otra contratante, amarrándola innecesariamente. Ello constituye un privilegio que no viene amparado por el ordenamiento jurídico ni por las reglas del libre comercio. El mantenimiento de esa prerrogativa se traduce en evidentes perjuicios para la otra parte contratante que se ve sometida durante un periodo de tiempo excesivamente largo a una empresa, impidiéndole encomendar el mantenimiento de su ascensor a cualquiera de las otras que compiten en el sector, vulnerando de esa forma elementales reglas de la libre competencia, que es lo que, en definitiva, se pretende con dicho pacto. [...]. Igual calificación de abusiva merece la cláusula de renovación tácita impuesta a la demandada. La Disposición Adicional Primera de la Ley de Protección al Consumidor, en su nueva redacción, adjetiva de abusivas las cláusulas que "prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo". La cuestión estriba, pues, en determinar el alcance de esa "posibilidad efectiva". Desde luego, no puede equipararse a la "imposibilidad absoluta", pues en tal caso la cláusula de prórroga tácita sería nula de pleno derecho, sino más bien, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 459/01, de 19 de julio , de la Sección Cuarta, a la aptitud de ejercicio conforme a parámetros de normalidad y sin exigir especiales sacrificios a la parte que pretenda denunciar, de ahí que "ejercicio efectivo" debe ser entendido como "ejercicio fácil", factible sin especiales esfuerzos, realizable de modo sencillo; bien entendido que el pacto de prórroga tácita responde a la teleología comprensible de evitar a los contratantes las molestias derivadas de tener que concertar un nuevo contrato una vez expire el anterior, lo que puede llegar a ser muy útil en el funcionamiento comercial ordinario. De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal considera que la cláusula discutida es igualmente despótica porque exigir a una parte contratante que contemple, a cinco años vista, la llegada de un término concreto a partir del cual no podrá ya denunciar la prórroga del contrato supone un gravamen extraordinario y considerable, tanto más cuanto uno de los contratantes es una comunidad de propietarios, cuya voluntad se integra de forma lenta y compleja, con implicación de diversos órganos (presidente, secretario, administrador y junta de propietarios) que van sucediéndose a lo largo de los años, resultando evidente que la posibilidad de manifestar en tiempo la voluntad contraria a la prórroga es mucho menos efectiva, siendo perfectamente comprensible que desconozca incluso el periodo contratado y el tiempo mínimo para denunciar la resolución, sin que concurra causa cabal y razonable, que no sea el interés y beneficio de la arrendadora, que justifique la desmesurada vigencia de la nueva prórroga, convirtiendo las presuntas facilidades que la cláusula pretende para las partes contratantes en una dificultad adicional.".

Tal criterio que, como se ha dicho, es compartido por esta Sala, es reiterado por la Sección Primera de esta Audiencia en ulteriores Sentencias de 8 de marzo de 2.004 (Sentencia nº 67/2004; rollo nº 491/03 ) y de 23 de diciembre de 2.004( Sentencia nº 402/04; rollo nº 320/04 ), debiendo destacarse que en estas dos Sentencias, al igual que en la antes citada, la parte demandante era la misma mercantil que es demandante en el presente pleito.

Finalmente, debe señalarse, a mayor abundamiento, que tal criterio es el que ha de imponerse, en lo sucesivo, a la vista de las modificación que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."".

Por su parte, la sentencia de 12 de enero de 2010 comienza por señalar las distintas posturas existentes sobre la polémica cuestión, refiriendo:

"En tal sentido, y valorando únicamente las sentencias que constan en la base de datos del CENDOJ correspondientes al año 2009 y en la que haya sido parte como apelante o apelada la mercantil Schindler S.A. y teniendo en cuenta la sustancial identidad del contenido de las cláusulas, podemos resumir los argumentos de cada línea jurisprudencial en los siguientes términos:

1.- Postura favorable a la validez de las cláusulas contractuales y al derecho de la indemnización de la mercantil encargada del mantenimiento de los ascensores. - Fundamentalmente esta corriente se ampara no en la legislación de consumidores y usuarios sino en la normativa general del Código Civil, entendiendo que se trata de cláusulas negociadas y autorizadas por la autonomía de la voluntad, que no pueden considerarse en modo alguno desproporcionadas ni rompen la igualdad en el contrato entre las partes; suelen afirmar la inexistencia de un derecho unilateral al desistimiento del contrato, por lo que la resolución sin causa no está amparada en el artículo 1124 del Código Civil y genera el derecho a la indemnización por incumplimiento contractual; consideran igualmente que la larga duración pactada (entre 5 y 10 años en la mayoría de los contratos) está justificada por el tipo de servicio prestado por el arrendador y la necesidad de éste de proceder a la provisión de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación de dicho servicio, desarrollándose dicho servicio en marco de libre competencia y no de monopolio; finalmente entiende que existe equilibrio en las prestaciones pues la larga duración contractual supone beneficios para la comunidad de propietarios, al tener una evidente estabilidad en el precio y ser éste más ajustado en función de la mayor duración del contrato. Ejemplos de esta postura son las SSAP Orense (1) de 9 de julio, 22 de mayo y 26 de marzo de 2009, Sevilla (5) de 15 de junio, 9 de junio y 21 de mayo de 2009, Albacete (2) de 12 de junio de 2009 y Albacete (3) de 15 de abril de 2009 .

2.- Posturas contrarias a la validez de dichas cláusulas contractuales y que declaran su nulidad.- Son diversas sentencias que se fundamentan jurídicamente fundamentalmente en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que basa su pretensión la parte actora. Entienden se trata de contratos de adhesión sin género alguno de dudas, en los que se limitan los derechos de los consumidores a contratar en mejores condiciones por el largo periodo de duración y la cláusula indemnizatoria prevista, generando un desequilibrio de las prestaciones a favor del empresario y en contra del consumidor que no está justificado objetivamente en la naturaleza del servicio contratado; igualmente consideran que la indemnización prevista es onerosa y desproporcionada, distorsionando la finalidad del contrato para los demandados y que no responde a daños reales que pueda sufrir la arrendadora de servicios de mantenimiento de ascensores. Ejemplos de resoluciones en este sentido se pueden citar las SSAP Soria (1) de 28 de octubre de 2009, Burgos (2) de 15 de octubre de 2009, Salamanca (1) de 14 de septiembre de 2009, Granada (5) de 5 de junio de 2009 y Ciudad Real (1) de 3 de febrero y 15 de enero de 2009 .

3.- Posición intermedia.- Es la última de las corrientes de la jurisprudencia menor en las que se reconoce un cierto derecho de indemnización a favor de la arrendadora de servicios. Parten del hecho, común con la postura anterior, de que estamos en presencia de un contrato de adhesión y que las cláusulas contractuales que se discuten son contrarias a la buena fe, desproporcionadas y no equitativas, por lo que suelen declarar la nulidad de las mismas por abusivas por aplicación de la normativa de protección del consumidor. Sin embargo entienden que una resolución unilateral podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho por parte del consumidor, que previamente a debería de haber acudido a los mecanismos legales previstos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se reconoce a la arrendadora un derecho mínimo de indemnización, apreciado en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del Código Civil y alejado del propio contenido contractual. Así las SSAP Alicante, sección 8ª de 17 de septiembre de 2009 y sección 5ª de 27 de mayo y 27 de enero de 2009, consideran que dicha indemnización se corresponde con el 50 % de la facturación del periodo de preaviso fijado en el contrato (120 ó 90 días según los casos); la SAP Orense (1) de 11 de septiembre de 2009, modera la indemnización a un 30 % del periodo pendiente (15 % del beneficio industrial más otro 15 % por expectativas de negocio) y la SAP Pontevedra (3ª) de 17 de febrero de 2009, fija la indemnización en un 15 %, correspondiente al beneficio industrial del periodo pendiente hasta la terminación del contrato.

Tal controversia en la jurisprudencia menor alcanza igualmente las diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Murcia, pues como resume la SAP Murcia (1ª) de 14 de julio de 2009 : "Las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial igualmente ha mantenido criterios diferentes al respecto, pues junto a las sentencias que se citan en la sentencia apelada, que mantienen la validez de la cláusula de duración de diez años y además la sentencia de la Sección 4ª de 23 de febrero de 2009 , a tenor de otras sentencias resultaría abusiva y por tanto nula, así sentencias de la Sección 5ª, de 9 de enero de 2007 , que desestima el recurso deducido por el arrendador contra la sentencia que desestimó su pretensión de que la comunidad de propietarios fuera condenada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios- mantenimiento de ascensores- que les unía por el carácter nulo de diversas cláusulas del contrato de arrendamiento de servicios por no respectar el equilibrio de las prestaciones, cuales son la relativa a la duración del contrato - cinco años- o la que prevé la renovación tácita, refiriéndose a las sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2.003, 8 de marzo de 2.004 y de 23 de diciembre de 2.004 , destacando que en estas dos Sentencias, al igual que en la antes citada, la parte demandante era la misma mercantil que es demandante en el presente pleito. La sentencia de esta misma Sección 1ª de 30 de abril de 2009 aprecia el carácter abusivo de la cláusula que establece una duración de diez años prorrogables por otros diez en tanto no fuera denunciado, en un supuesto en que se produjo la prórroga de forma tácita durante tres años más".

Finalmente, dicha sentencia recuerda cuál es el criterio de esta Sección y abunda en los argumentos sobre la nulidad de la cláusula contractual razonando:

"Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984 , vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva. Si se tiene en cuenta la normativa vigente en el momento de la firma de los contratos, bastaría remitirse a los argumentos de las sentencias de esta misma sección ya referidas de 9 de enero y 1 de octubre de 2007 , transcribiéndose en la sentencia apelada parte de la sentencia de 9 de enero de 2007 , remitiéndose a dicho contenido para evitar reiteraciones innecesarias para la resolución de este recurso. Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR , debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007. En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente".

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, existiendo, como se ha dicho, numerosos pronunciamientos de la denominada jurisprudencia menor que no resultan coincidentes sobre la cuestión litigiosa, incluso en el seno de esta Audiencia Provincial, se han de apreciar serias dudas de derecho que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justifican que no se haga expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 1067/2008 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.