Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 783/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo 783/09

SENTENCIA Nº 000108/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIOVIVES REUS

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a uno de Marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Valencia, con el nº 000535/2009, por D. Arcadio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Carolina Teschendorff Pérez y dirigido por el Letrado D. Juan Luis Vanrell Oms contra Grupo Empresarial Pinar, S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu y dirigido por el Letrado D. José Manuel Martínez Plaza, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Valencia, en fecha 18 de Mayo de 2009 contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Juan Luis Vanrell Oms contra Grupo Empresarial Pinar, S.L. Todo ello a la vez que se impone a la actora el pago de las costas derivadas del presente procedimiento." Y el Auto de Aclaración de fecha 26 de Junio de 2009 cuya Parte Dispositiva dice: "Decido salvar error de trascripcción, haciendo cosntar expresamente que la referencia efectuada en el fallo de la Sentencia a D. Juan Luis Vanrell Oms debe entenderse efectuada respecto a D. Arcadio , debiendo tener a tal como abogado de la parte actora en la designación de letrado que se hace en el encabezamiento de dicha Sentencia."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Arcadio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Febrero de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: el 24 de noviembre de 2005 D. Arcadio firmó con el Grupo Pinar, un documento de reserva para la adquisición de un inmueble en la promoción Residencial Pinar Benajeber del tipo C-3 por importe de 274.258 euros mas IVA haciendo entrega en ese momento de la cantidad de 3.000 euros en concepto de señal. En fecha 1 de julio de 2006 se suscribió contrato privado de compraventa del referido inmueble en cuya condición octava se establecía una penalización por incumplimiento en virtud de la cual, si el comprador impagada uno de los anticipos comprometidos o se ausentara al otorgamiento de la escritura publica, el promotor podrá considerar resuelto el contrato y retener en concepto de pena acumulativa a los daños y perjuicios ocasionados, el 30% de lo desembolsado por el comprador, siempre que dicha cifra no supere el 3% del precio de los inmuebles comprometidos. El demandante no compareció al acto de otorgamiento de la escritura publica, siendo de aplicación tal condición octava bis, de tal forma que el contrato queda resuelto y el promotor tiene derecho a retener lo pactado. La cantidad desembolsada por el Sr. Arcadio asciende a 43.535,80 euros incluido el 7% de IVA por lo que descontado este impuesto, la base imponible es de 40.687,66 euros. A su vez el 30% de dicha cantidad asciende a 12.206,30 euros. El costo del inmueble es de 271.258 euros sin IVA por lo que la cuantié máxima a retener por parte del vendedor es el 3% de dicho importe, que se concreta en 8.137,74 euros. De esta forma la mercantil demandada debe devolver la cantidad de 32.549,92 euros que es el resultado de restar a la cantidad entregada sin IVA el 3% del precio de la vivienda. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se declare resuelto el contrato privado que vincula a las partes de fecha 1 de julio de 2006 condenando a la mercantil Promopiar 99 S.L.U. hoy Grupo Pinar S.L. a reintegrar a D. Arcadio la cantidad de 32.549,92 euros mas sus intereses, o subsidiariamente a reintegrar el 70% de la cantidad desembolsada por este una vez deducido el IVA, esto es, 28.481,36 euros mas sus intereses, todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: no resulta de aplicación la cláusula octava bis del contrato que vincula a las partes, por cuanto lo previsto en la misma es una opción potestativa del vendedor, manteniéndose la alternativa que le ampara conforme al articulo 1124 del Código Civil . No existe imposibilidad sobrevenida en el demandante para el cumplimiento de sus obligaciones, procediendo en consecuencia la desestimación de la demanda con expresa imposición a la actora de las costas del procedimiento.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Valencia se dicto en fecha 18 de mayo de 2009 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Error de la Sentencia en la calificación de la acción ejercitada por cuanto se acumulan acciones dirigidas a la resolución del contrato y la devolución las cantidades entregadas. Inaplicación de la cláusula penal como punitiva, liquidadora o penitencial.

2.- La causa de pedir viene fundada por los hechos alegados en la demanda. Aplicación del principio Iura Novit Curia.

3.- Incongruencia de la Sentencia.

4.- Imposibilidad de obtener financiación y de cumplir el contrato.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

Se arguye en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve, que la Sentencia se limita a interpretar la cláusula octava bis sin tener en cuenta que el motivo que da lugar a la solicitud de resolución contractual es la imposibilidad del demandante de obtener financiación. Se añade, que el actor no funda su pretensión en la aplicación de la cláusula octava bis de forma única y exclusiva, sino que lo hace en matrimonio con la imposibilidad de obtener financiación y por lo tanto de cumplir con la obligación adquirida a la firma del contrato privado de compraventa.

La Sala discrepa de la tesis mantenida por el recurrente, pues la cuestión que aquí se plantea fue objeto de debate en el acto de la Audiencia Previa, señalando ya entonces el demandante, la imposibilidad sobrevenida, como la causa de la pretensión de resolución contractual. Sin embargo sobre lo extemporáneo de la introducción de tales hechos en el debate, llamo entonces la atención reiteradamente el Juzgador de Instancia como se comprueba del visionado de la grabación del acto, llegando a señalar: "...Lo que no puedo hacer es admitir en este momento cualquier tipo de alegación o cualquier punto de discusión que no haya venido dentro de la demanda (11,09)".

No obstante, pese a ser advertido de esta circunstancia, insiste el apelante nuevamente en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve en mantenerse dicha línea, actitud frente a la que ha de manifestar la Sala su frontal oposición por dos motivos: el primero, por cuanto la lectura de los hechos y fundamentos de la demanda evidencia -sin ningún genero de duda- que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de su prestación, de ningún modo constituye la causa petendi de la acción ejercitada, Así, en el antecedente de hecho quinto de la demanda, se señala literalmente: "llegado el dia 13 de febrero de 2009 mi representado se ausento de la escritura publica de compraventa de la vivienda en cuestión, por no desear formalizar la misma ". El hecho sexto es del siguiente tenor literal: "de esta forma y habiéndose ausentado mi mandante del otorgamiento de la escritura publica de compraventa, es de aplicación la condición octava bis del contrato privado de tal forma que el contrato de compraventa queda resuelto y el promotor tiene derecho a retener el 30% de lo desembolsado". Únicamente se hace referencia a la imposibilidad de obtener financiación en el hecho séptimo del escrito inicial cuando se argumenta a titulo de mero comentario: mi representado con fecha 22 de diciembre de 2008 solicito a Ibercaja entidad con la que el Grupo mercantil Pinar S.L. tiene suscrito el préstamo hipotecario, la subrogación en dicho préstamo hipotecario siendo denegada la misma por dicha entidad bancaria. Tal aseveración se complementa con el documento numero 47 de los acompañados al escrito de demanda, que corrobora la misma, pero lo bien cierto es que ningún otro documento o medio probatorio viene a acreditar -como seria lo propio de haberse ejercitado la acción con fundamento en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación- la concurrencia de cualesquiera otras circunstancias que pudieran llegar a convencer al Tribunal de que efectivamente el demandante, pese a su interés en el cumplimiento de la obligación, se ha visto verdaderamente imposibilitado de atender a la misma, pues es innegable que la denegación de subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad bancaria con quien lo tenia concertado la promotora, no agota en si misma la posibilidad de obtener financiación por otros medios, recayendo la carga probatoria de tal extremo sobre el actor. Por tanto, el contenido del hecho séptimo, no permite considerar que tal imposibilidad se constituya en la causa de pedir de la acción ejercitada, pues para excluir definitivamente esta hipótesis únicamente hace falta acudir al repaso de los fundamentos jurídicos de la demanda en que se citan como aplicables al fondo del asunto, los artículos 1089, 1091, 1101, 1124, 1256, 1258, 1290 y 1291 del Código Civil sin realizarse alusión alguna al articulo 1184 del Código Civil lo que viene como reiteradamente se ha manifestado, a corroborar la conclusión expuesta, sin que los limites del aforismo "iura novit curia" legitimen o permitan al Tribunal cambiar sustancialmente la esencia de la acción deducida, (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; SSTS 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre de 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993 , entre otras muchas) pues únicamente consienten un análisis de los pedimentos formulados desde el punto de vista de las normas vigentes. Por otra parte, es indudable, que la modificación pretendida en esta alzada, viene a infringir el principio que, en aras de la contradicción y del derecho de defensa, determina que sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia; y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la demanda y contestación respectivamente, pues lo contrario supondría una infracción del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", ya que la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Esta circunstancia determina irremediablemente, el fracaso del recurso de Apelación, sin necesidad de entrar en el análisis pormenorizado de cada uno de los motivos esgrimidos, y la confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia resolviendo conforme se dirá en el fallo de la presente.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Arcadio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Valencia en fecha 18 de mayo de 2009 en Autos de Juicio Ordinario numero 535/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.