Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 90/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS:

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

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En la Ciudad de Almería a 9 de septiembre de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 90/11, los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Purchena seguidos con el número 392/09, entre partes, de una como actores apelantes Dª. Alicia y D. Belarmino , representados por la Procuradora Dª. María del Carmen Sánchez Sánchez y dirigidos por la Letrada Dª. Genoveva Rubio Granados y de otra como demandados-apelantes Dª. Estibaliz y herederos de D. Florentino , sus hijos D. Jesús , D. Paloma , Dª. Milagros y Dª. Lina , representados por la Procuradora Dª. Melida Segura Hurtado y dirigidos por el Letrado D. José Ángel Rodríguez Sánchez; igualmente, ante el recurso de la contraparte resultan los comparecientes apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de julio de 2010 , cuyo Fallo dispone:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Belarmino y Dª. Alicia contra D. Estibaliz y los herederos de d. Florentino , Dª. Lina , D. Jesús ; Dª. Milagros , Dª. Paloma y D. Luis , se absuelve a estos últimos de los pedimentos de la demanda y se declara:

1.- Haber Lugar a la acción de recobrar la posesión promovida, condenando a Dª. Estibaliz a devolver a los actores la posesión del terreno ilegítimamente ocupado de superficie total consistente en 16 m2 situados en la parte rasera de la vivienda de los actores, junto a la linde de ambas propiedades, usurpados por la fuerza.

2.- Mandar retirar la valla construida en terreno de los actores, así como los árboles plantados en propiedad de los hermanos Belarmino Alicia Angustia , con apercibimiento que de no llevarse a cabo, será realizado forzosamente y a su costa.

3.- Requerimiento expreso a Dª. Estibaliz , para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito, con apercibimientos legales..

Con imposición de las costas a cargo de la actora respecto de los demandados absueltos herederos de D. Florentino , Dª. Lina , D. Jesús ; Dª. Milagros , Dª. Paloma y D. Luis , y a cargo de la demandada condenada D. Estibaliz , respecto de la actora."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal tanto de la parte actora como de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2011, solicitando en su recurso la parte actora-apelante la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de los codemandados, y la parte demandada-apelante que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a los demandados de cuantos pedimentos se formulan en su contra con expresa imposición de costas a la actora.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimada parcialmente, que acogiendo la acción sumaria de recobrar la posesión sustanciada en los autos de que deriva la presente alzada, condena a la codemandada a reponer a los actores en la posesión del parte de terreno colindante a sus respectivas fincas, y a la retirada de la valla y árboles plantados en el referido terreno, de un lado, interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos deducidos en la demanda y de otro la parte actora también cuestiona la resolución, en lo referente a los codemandados absueltos, interesando la condena los mismo en los mismos términos que a la madre.

SEGUNDO.- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que, como señala la sentencia apelada, para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

TERCERO.- En primer lugar, en cuanto al orden de los recursos formulados por ambos partes y para la sistemática de la alzada, es conveniente resolver en primer lugar los motivos alegados por la demandada y en ultimo lugar el recurso formulado por la parte actora.

La primera de las alegaciones esta referida a la no resolución del incidente de la cuantía litigiosa planteado al amparo del artículo 255.3º de la LEC . El examen de la grabación del juicio conduce necesariamente a desestimar la pretensión alegada, cuestión que ya fue resuelta por la Juez " a quo ", en el sentido de rechazarla y frente a lo resuelto la parte demandada no manifestó oposición, ni ejercito reposición, ni formulo protesta quedando firme lo acordado, sin olvidar lo dispuesto en el art. 251-3ª-5º en relación con el apartado segundo de la LEC .

El segundo de los motivos indicados, inadecuación de procedimiento, en el sentido de que el proceso interdictal no es el adecuado cuando se discute cuestiones de deslinde o de propiedad, de modo que solo procede el deslinde cuando la propiedad de uno y otro es clara y diáfana. Siendo lo cierto lo anterior la sala entiende, en correspondencia con lo expresado por el juzgador de instancia, que el procedimiento adecuado es la tutela sumarial de la posesión objeto de esta litis, no sin antes señalar que, tampoco la parte hizo constar la correspondiente protesta conforme a los dispuesto en el art. 443.3 de la LEC . En cuanto al fondo del motivo, en el caso que nos ocupa los linderos están claros, esto no se discute y tampoco la cabida de las fincas, que están recogidas en las escrituras, sino el hecho mismo de la posesión de una parcela o trozo de terreno por parte de la actora y su quebranto, al colocar una valla, por parte de los demandados, negando estos la posesión de los actores.

El tercero de los motivos ya referido al fondo del asunto, es la errónea valoración en que habría incurrido la Juez " a quo ", de un lado al valorar los requisitos legales y jurisprudencia exigidos para la procedencia de la acción sumaria de recobrar la posesión y de otro en la valoración de la prueba. Si bien ambos motivos están íntimamente unidos, como la propia apelante señala, el presupuesto fundamental de la acción o interdicto posesorio no es otro que la previa posesión de la cosa o derecho por parte de quien lo ejercita, cuestión de hecho cuya apreciación por parte del Juez da lugar a declarar la posesión violentada del actor y como consecuencia a estima la acción ejercitada.

La sentencia combatida estima la posesión previa de los actores y el posterior quebranto de la misma por los demandados sobre la base de la prueba pericial y la testifical, no estimando la pericial de la demandada y los testigos propuestos por esta. Conforme a la doctrina sobre la valoración de la prueba, en principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Sin que se pueda sustituir el razonado y lógico proceso interpretativo de la prueba del juzgador, por el interesado y objetivo de la parte. Con relación a la prueba pericial el TS (St 11-11-2010): " La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006,RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ) ". Sobre la valoración de la prueba pericial, la misma resolución, continua: " A) La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y13 diciembre 2003 ,31 marzo y9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y19 julio 2002,21 y28 febrero 2003, 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 diciembre 1994y18 diciembre 2001) ".

En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio "stricto sensu" dado su carácter auxiliar que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( ss. T.S. 6-10-1992 y 20-11-1993 ).

Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba pericial y la testifical, sin que las valoraciones del Juzgador hayan sido eficazmente desvirtuadas. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas con cierta confusión en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones. Señalar en primer lugar que hacemos nuestras las valoraciones del Juez " a quo " en orden a la testifical que acreditan la posesión de los actores. Siendo ciertamente ilustrativo que, los testigos presentados afirmaran con rotundidad, que la plantación de la pita que ocupa gran parte del terreno objeto de la litis había sido obra de un familiar de los actores, así se aprecia en las fotografías que los restos de la pita están en el centro del terreno, de lo que habrá que colegir que si planto una pita lo hizo en el terreno que era poseído por su familia, y por ende, los actores. Igualmente las fotografías ilustran sobre la existencia de la pared medianera de ambas propiedades en su parte trasera, de tal manera que si trazamos una línea imaginaria desde el muro de mampostería que existe junto a la carretera hacia las viviendas, coincide con la pares medianera y con el surco donde estaba puesto el cañizo que los demandados retiraron. Asimismo determinante, la salida dada a las aguas pluviales por la parte trasera de las viviendas, las que se recogen en las cubiertas de la vivienda de la demandada vierten sobre su propiedad, hasta el punto que la canalización de cemento que las recoge en el suelo discurre paralela al cañizo retirado, dato que corrobora que el cañizo marcaba el lindero de ambas propiedades. A mayor abundamiento, lo anterior se confirma con la sentencia de fecha 25 de septiembre de 1973 dictada en apelación por el Juez de 1ª Instancia de Huercal-Overa , que confirma la del Sr. Juez de Comarca de Purchena en el sentido de que las aguas pluviales caen en la propiedad de la demandada, que no es otra que Dª. Angustia , madre de los hoy actores, siendo en el caso demandante D. Florentino , padres y esposo de los demandados ya fallecido, y vistos las fotografías incorporadas a los autos las aguas de los hermanos Belarmino Alicia Angustia caen sobre su propiedad. Frente a lo expuesto la prueba de los demandados se limita a dos testigos, uno familiar de los demandados y otro no da razón de su testimonio, desconociendo detalles sobre los signos de la posesión, en cuanto a la pericial es mas propia de un declarativo dado que se centra en mayor medida en las cabidas de las fincas, pero ningún dato aporta en cuanto al hecho de la posesión, cuestión debatida en el sumario proceso interdictal.

En definitiva, se acredita la posesión de los actores por los datos que se han señalado, testifical, pericial y documental, de igual manera el despojo producido dado que los demandados consideran suyo el trozo de terreno -de cabida 16 m2- que era poseído por los demandantes, lo que también confirma el "animus spoliandi", y por ultimo no ha transcurrido un año desde el acto de quebranto de la posesión pacifica, rotura del cañizo, de los demandantes, como acredita la denuncia presentada en fecha 4 de septiembre de 2008 ante la Guardia Civil (folio 34), siendo formulada demanda interpelando la protección posesoria en marzo de 2009. En consecuencia, los motivos expuestos por los demandados recurrentes deben decaer.

CUARTO.- Seguidamente se procede al examen recurso presentado por la parte actora frente a la sentencia, referido única y exclusivamente a la desestimación de la pretensión frente a los codemandados, Dª. Lina , D. Jesús ; Dª. Milagros , Dª. Paloma y D. Luis , hijos de la codemanda Estibaliz y de su esposo fallecido en 1992, D. Florentino , a la vez que herederos de este. El motivo esgrimido en la sentencia de instancia para absolver a los hijos codemandados es que, de la prueba se deduce que el acto material de perturbación o despojo se llevo a cabo por la madre demandada Dª. Estibaliz , sin que hayan tenido participación alguna sus hijos. Adelantamos que la sala muestra un parecer diferente al de la Juez " a quo ", que estimo el motivo de falta de legitimación pasiva alegado de contrario, y por consiguiente el recurso debe tener favorable acogida por lo que se dirá. Partiendo de la base de que, en ningún caso se establece con claridad quien realizo los actos materiales de despojo, arrancar el cañizo, plantar los árboles y colocar una valla, siendo cuestionable que los referidos actos puedan haber sido ejecutados por la madre, de avanzada edad. Admitiendo el hecho de la perturbación en la posesión de los actores por los propietarios de la finca colindante que, al fin y al cabo, son los que se atribuyen la propiedad de los 16 m2 objeto de despojo.

Teniendo en cuanta que, en el interdicto la legitimación pasiva corresponde mas que a la titularidad real, a la relación existente entre los hechos que violentan la posesión con las personas autoras de la alteración, incluyendo dentro de este grupo, no solo a los autores materiales sino también a los que ordenan la ejecución y tienen interés en ocupar la posesión de otro. En relación a tal cuestión las distintas Audiencias, Sta. de 17 de septiembre de 2004 de la Audiencia Provincial de Murcia y de la Audiencia Provincial de Soria de 24 de junio de 2002, en el sentido de que en los procesos interdictales posesorios "... la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Por tanto, el ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental". Como acertadamente expone la AP de Almería de6-3-2009, S 2ª, Rollo 199/2008 : " La circunstancia de que en esta clase de juicios posesorios solo se discutan problemas de hecho, con carácter urgente y sumario, al margen de toda consideración sobre el derecho definitivo de los litigantes, no excluye que pueda existir una cierta relación material de varios no ya referida a lo que es la cuestión material de derecho subyacente y excluida de este ámbito, sino a lo que es propiamente el objeto de debate en el interdicto que es el hecho de la desposesión y, en su caso, la obligación de reponer lo que fue objeto del despojo, de tal modo que la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva contra todos ellos, so pena de obtener una resolución no ejecutable desde el momento en que la condena no alcanzaría a todos los que fueron autores del despojo, o titulares de un interés en cuyo beneficio se produjo el hecho del mismo y no han sido llamados al litigio. Consecuentemente, de la legitimación pasiva necesaria no pueden quedar marginados los ejecutores del acto lesivo, en cuanto que autores materiales, ni tampoco los beneficiarios del despojo que lo sean al tiempo de promoverse la acción interdictal, ya que son quienes deben efectuar la reposición .". Es evidente que los hijos, conforme a la doctrina señalada, son también copropietarios de la finca colindante, y, si bien no autores directos del despojo, si beneficiarios de la perturbación de la posesión actora y como tales autores indirectos del acto perturbatorio en cuanto les favorece el despojo, siendo correcta su llamada al proceso por cuanto se verán afectados por el pronunciamiento que en el mismo recaiga y así poder ejercitar su derecho de defensa, resultado de aplicación lo dispuesto en el art. 12.2 de la LEC : " Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Todo ello sin olvidar que los codemandados absueltos fueron representados en la vista por Procurador y dirigidos por Letrado, el mismo que la madre codemandada, y podían haber tomado una línea defensa distinta de la de su madre, limitándose a alegar falta de legitimación pasiva, que por las razones expuestas no puede tener favorable acogida y el recurso debe prosperar.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el rechazo del recurso acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. En cuanto a las costas devengados por el apelante cuyo recuso ha sido estimado no ha lugar a pronunciamiento (398.2 de la LEC). Las costas de la primera instancia deben extenderse a los codemandados condenados.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la demandada, en ambos casos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena , en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de que la estimación debe ser total, y, en consecuencia, la condena debe extenderse a los codemandados absueltos, Dª. Lina , D. Jesús , Dª. Milagros , Dª. Paloma y D. Luis , manteniendo el resto de pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido rechazadas de las costas de esta alzada y las de la primera instancia a los codemandados condenados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.