Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 158/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00108/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2010

SENTENCIA Núm. 108/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJON, a dieciocho de Marzo de dos mil once.

VISTOS , por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 301/07 , Rollo número 158/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Ana María , representada por la Procuradora Dª. Ana María Cosio Carreño, bajo la dirección letrada de Dª. Ana María Suárez López, como apelado D. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº. NUM000 DE GIJÒN, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, bajo la dirección letrada de D. Dª María Paz Rey García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal López en nombre y representación de Dª Ana María , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Gijón, representada por el Procurador Sr. Moliner sobre impugnación de acuerdos, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 15 de marzo de 2007 de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2006, por no haberse incluido los gastos de administración, mantenimiento de la cuenta y seguro a los propietarios de los bajos comerciales; absolviendo a la citada comunidad de propietarios del resto de pedimentos contenidos en la misma, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con fecha 10 de noviembre de dos mil nueve se dictó auto aclaratorio.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda por parte de DÑA. Ana María frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN, interesando se declaren nulos los acuerdos aprobados en la Junta General Ordinaria de fecha 15 de marzo de 2007 en los puntos primero y segundo, y en su lugar se liquiden los gastos en función de los coeficientes de participación de cada propietario; se excluya a la actora de todos los gastos derivados del ascensor y de su uso; y se incluya a los bajos en los gastos de administración, comisiones bancarias y seguros; se fije la cuota de la comunidad en proporción a la cuota de participación.

Se dictó sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda, y en ella se declaraba la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 15 de marzo de 2007 de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2006, por no haberse incluido los gastos de administración, manteniendo de la cuenta y seguros a los propietarios de los bajos comerciales; absolviendo a la comunidad del resto de los pedimentos.

Frente a ella se interpuso por la actora recurso de apelación impugnando únicamente el punto relativo a la inclusión del piso 1º Izda en los gastos de mantenimiento del ascensor, al considerar que la comunidad ha ido contra sus propios actos a la demanda presentada por la que se declaraban nulos los acuerdos adoptados en fecha 17 de febrero de 2006, y por el no uso del servicio como motivo de exclusión.

SEGUNDO.- En primer lugar, y siguiendo el orden del propio recurso, abordaremos la cuestión de la doctrina de los actos propios a que se hace mención por primera vez en la apelación, de forma novedosa, y que ya de por sí sería suficiente para rechazar este primer motivo del recurso, pues si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio " pendente apellatione nihil innovetur",( STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993), entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado.

No obstante lo dicho, y siguiendo el posicionamiento jurídico de los más prestigiosos civilistas, en tres afirmaciones fundamentales que han sido recogidas en síntesis por el Tribunal Supremo, conforme a la cual para que los actos propios puedan reputarse tales y producir su conocido efecto obstativo han de ser: 1.- lícitos o permitidos, en otras palabras, jurídicamente eficaces; 2.- dirigidos a crear, modificar o extinguir algún derecho y 3.- de significación contraria a la acción o excepciones ejercitadas. Baste citar en cuanto a la doctrina de los actos propios sentencias como la de 10-10-1988 , 4-05-1989 , 5-04-1991 y 26-12-1991 , 14-04-1993 , 26-05-1993 y 10-06-1994 , entre otras muchas. Los actos propios comportan la protección de la apariencia jurídica y están dentro de lo que se conoce como la teoría del deber del comportamiento coherente, que no se da en quien permanentemente se contradice en sus actos cuando el acto posterior deja sin efecto el anterior perfecto o que se adecua a derecho, en detrimento de la persona beneficiada por el mismo, con lo que se contravendría, obviamente, la seguridad jurídica, que como principio esencial recoge, según decía la parte recurrente, la propia Constitución en el art. 9.3 , debiendo tener presente, en todo caso, que los derechos habrán de ejercitarse conforme a la buena fe, criterio ético que recoge el Código civil en el art. 7.1 , evitando en todo caso actos en permanente contradicción que lesionen derechos de personas que legítimamente los adquirieron conforme a la normativa aplicable a un supuesto de hecho concreto.

El acuerdo de la Junta de propietarios de 15 de marzo 2007, se ajusta a derecho por cuanto se adoptó en la forma que recoge el apartado 3º del art. 17 LPH , como lo demuestra la sola lectura del acta en que se inserta y el número de propietarios asistentes, aprobado con las mayorías exigibles.

El desarrollo del anterior proceso seguido entre las partes, no vulnera la confianza y protección de la buena fe que debe presidir la actuación de la comunidad en relación a los miembros que la componen, e impone un deber de coherencia en su actuación que se siguió por parte de la Comunidad, además de que la propia Comunidad es soberana para tomar en cada momento los acuerdos que estime precisos siempre que se adopte con las mayorías exigibles, cambiando los criterios imperantes en un momento, cambio que ni siquiera se produjo en este caso, pues la pretensión de la comunidad es la misma en ambos procesos, y en este caso concreto la misma manifestó que el allanamiento a la pretensiones de la actora derivó de la falta de formalidades en la convocatoria de la anterior Junta, que conllevó sentencia estimatoria sin que el Juez entrara en el fondo del asunto, convocando nuevamente la Junta para nuevamente los temas, sin que con ello se conculque la doctrina de los actos propios.

Razones que conducen a desestimar este primer motivo de impugnación de la sentencia.

TERCERO.- La segunda de las razones esgrimidas en el recurso es la exclusión de los gastos de mantenimiento del ascensor por no uso del servicio. Este criterio de no uso para quedar exonerado de la contribución a los gastos de mantenimiento del ascensor, tampoco se puede compartir.

La regla general contenida en el art. 9 E de la LPH es la de contribuir todos a los gastos generales y su uso no le priva de tal deber como se establece en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2005 .

Y se reitera en la de este Tribunal de 14-12-2009, al decir que el no uso o la inexistencia directa de acceso no puede erigirse en razón de exoneración del deber de contribución al mantenimiento del servicio o instalación. Aunque nada se opone a que se excluya a determinados comuneros de dicha contribución si así se establece en el título constitutivo o se acuerda por la comunidad. Así lo reconoce la STS 2-2-1991 , y la de 14-3-200: "el art. 9.5 (en su redacción anterior a la reforma de 1999 ) permite que determinados gastos pueda tener la consideración de individualizables y ello actúa como excepción a la regla general, pero para ello es preciso que así se diga en el título de constitución, en los Estatutos o lo acuerde la Comunidad", pero este no es el caso.

Por lo cual, procede confirmar igualmente en este punto la sentencia de instancia y declarar la validez del acuerdo adoptado por la comunidad.

CUARTO.- En consecuencia, de lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, con el pronunciamiento en costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidal López en nombre y representación de DÑA. Ana María contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2009 por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 301/2007 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO en todas sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.