Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 371/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISEIS

ROLLO Nº 371/2010-A

JUICIO CAMBIARIO Nº 468/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº 108/2011

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciseis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 468/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de PAK MOON 2006, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Albert Magne Català Soto, contra GRUPAYA MANAGEMENT, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ratia Martínez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE PAK MOON 2006, S.L. EN SU VIRTUD, CONDENO A LA MERCANTIL GRUPAYA MANAGEMENT S.L. A QUE LE ABONE LA SUMA TOTAL DE 88.673,12 EUROS MAS LOS INTERESES CORRESPONDIENTES QUE ASCIENDEN A 26.601,94 EUROS. SE IMPONEN LA GRUPAYA MANAGEMENT S.L. LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS DURANTE LA TRAMITACION DE ESTE PROCEDIMIENTO.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de la vista el día 1 de febrero de 2011, que se llevó a efecto con la asistencia de los letrados y procuradores de las partes en cuyo acto se practicó la prueba admitida, y se recogió todo ello en sistema informático audiovisual.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La contratista demandante ejercita una acción cambiaria por tres pagarés librados por la demandada e impagados, emitido el primero en fecha 17 de octubre de 2008 con vencimiento a 30 de enero de 2009 y emitidos los dos restantes en 15 de abril de 2009 con vencimiento a 15 de mayo siguiente, por un capital total de 86.090,40 euros; reclama también los gastos bancarios producidos que ascienden a 2.582,72 euros.

La demandada formalizó oposición a la ejecución alegando incumplimiento del contrato subyacente.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la oposición y contra dicha resolución recurre la parte demandante de oposición reiterando su pretensión de que se deje sin efecto la ejecución despachada.

SEGUNDO.- Un primer motivo del recurso hace referencia a la condena que contiene la sentencia que se recurre. En efecto, con enunciado poco afortunado quizás por emplear la plantilla de documento electrónico propio del juicio ordinario, el Juzgado condena al pago de las cantidades por las que despachó embargo. Lo propio hubiera sido desestimar la demanda de oposición. Pero esto es lo que de forma implícita hace la sentencia recurrida que en este sentido es esencialmente congruente con las cuestiones suscitadas en el juicio cambiario.

En lo que tiene razón el apelante es en el pronunciamiento que contiene la sentencia de primera instancia condenando dice "en concepto de intereses" por importe de aquella cantidad que el Juzgado añadió al despachar embargo, en garantía de intereses y costas (26.601,94 euros) sin que exista aprobada previa una liquidación de intereses ni tasación de las costas.

Se modificará pues este particular de la resolución recurrida.

TERCERO. - Ciertamente existe una doctrina contradictoria en relación a la posibilidad de oponer en juicio cambiario la alegación de incumplimiento del contrato subyacente. Quizás este cauce procesal -como en el proceso ejecutivo de la anterior ley procesal- no sea el más adecuado para canalizar la discusión de tales alegaciones cuando se refieren a contratos de ejecución de obra, pero resulta indudable que tanto la ley cambiaria, en su art. 67 (aplicable al pagaré por remisión del art. 97 del mismo texto), como la vigente Ley de enjuiciamiento civil en su art. 824.2 , aun promulgadas con plena consciencia de aquel debate doctrinal, resolvieron la cuestión, de un lado, recogiendo lo que ya era opinión generalizada de la doctrina y jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, es decir, que los títulos valores, se comportan de forma abstracta en el caso de que los reclame un tercero de buena fe y, en cambio, se comportan como mero instrumento del pago del negocio subyacente en el caso de que lo reclame quien tiene relación personal contra el obligado cambiario. De otro, lado, procesalmente, permitiendo que la alegación de excepciones personales se pudiera canalizar sin hacer discriminación del cauce procesal en el que el tenedor de los títulos pretenda hacer valer su derecho; esto lo decía expresamente al indicar que no sería aplicable el art. 1464 de la antigua ley procesal. Posiblemente para terminar con los excesos de multiplicar juicios para resolución del mismo conflicto entre las mismas partes que fueran acreedora y deudora, tanto cartularmente como en el contrato causal. En cualquier caso, consideramos que desde la promulgación de la nueva ley procesal, no puede seguir arrastrándose la argumentación de que si el proceso ejecutivo es (era, mejor dicho) o no adecuado, cuando la nueva ley procesal ha establecido un procedimiento cambiario nuevo al efecto; ni puede seguir arrastrándose la argumentación de que tal o cual excepción personal era o no admisible en vía declarativa pero no en vía ejecutiva (lo que derivaba de que el juicio ejecutivo sí tenía un catálogo restrictivo y limitado de oposiciones en su art. 1464 que el párrafo final del art. 67 Ley cambiaria ya declaraba inaplicable) y a pesar de que la actual ley procesal modifica expresamente otros aspectos de la Ley cambiaria en la Disposición adicional 10ª al construir el proceso cambiario actual. Ni puede seguir arrastrándose la argumentación de que el efecto material de la sentencia del juicio cambiario sea distinto del que dice expresamente el art. 827.3 de la ley de enjuiciamiento civil.

En consecuencia, y reiterando lo expuesto por este tribunal p. ej. en sentencias de 13 de noviembre de 2002 y 7 de julio de 2009 , creemos que efectivamente cabe en el proceso cambiario la alegación de incumplimiento. Alegación que resulta más fácil de aceptar como motivo oponible cuando tal incumplimiento reviste las características de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), lo que parece aceptado más generalmente en la pequeña jurisprudencia y que produciría el efecto de dejar sin efectividad el título cambiario con levantamiento del embargo; también parece poco discutida la oponibilidad del cumplimiento "parcial", con el efecto de reducir el alcance de la pretensión del demandante, quizás porque conceptualmente es más fácil jugar separadamente con los conceptos de cumplimiento e incumplimiento al mismo tiempo. En realidad tampoco creemos que exista especial resistencia para aceptar como oponible una alegación de compensación de cantidad líquida derivada de las relaciones personales simples entre acreedor y deudor cambiario. Pero la cuestión se enturbia cuando esa consecuencia compensatoria deriva de un contrato de ejecución de obra que hay que liquidar en vía ejecutiva.

La inercia en esto quizás tenga relación con la antigua doctrina jurisprudencial que establecía que, en materia de ejecución de obra, la obligación de contratista en caso de incumplimiento es de reparar, no de pago de cantidad. Como quiera que la oposición cambiaria tiene por concreta finalidad la de oponerse al pago del título que se reclama una obligación de pago dineraria, líquida y exigible, lo que no cabría es la alegación de contrato defectuosamente cumplido como base de una pretensión de hacer o una pretensión reconvencional de mayor suma, porque ello ya no se trataría de oposición a reclamación cambiaria que es de lo que estamos hablando. Pero desmontada aquella doctrina, no hay motivo de derecho material que impida la alegación de tal excepción que, en el fondo no es otra cosa que de compensación entre acreedor y deudor.

La resistencia última se suele refugiar en el argumento de "indefensión" por insuficiencia del cauce procesal; tal argumentación, dejando aparte las muy diferentes circunstancias de cada caso (vid en este sentido sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 4 de abril de 2008 ), no creemos pueda mantenerse como criterio interpretativo de la ley, tras la promulgación de la nueva ley procesal.

CUARTO. - Entrando a resolver el conflicto concreto que aquí se enjuicia, la ejecutada plantea oposición alegando incumplimiento en la doble vertiente de incumplimiento total y ejecución defectuosa.

Respecto de lo primero es claro que tal incumplimiento no es de carácter objetivo, pues las obras que tenía que hacer el contratista tomador de los pagarés, están hechas. Se quiere equiparar por el apelante el incumplimiento del plazo inicialmente pactado con el incumplimiento esencial; obviamente no lo es y menos si se encargaron más obras de las convenidas en el contrato de 16 de octubre de 2008 como manifestó el Sr. Rosendo y corroboró el Sr. Jose Ramón . Se dice que el retraso significó la pérdida de posibilidad de que el banco Pastor entregara 360.000 euros, cantidad concertada en el préstamo hipotecario concedido para esta promoción inmobiliaria. Esto no es así, o al menos no se prueba. La entrega de tal cantidad (f. 108) no estaba condicionada en la escritura de préstamo hipotecario a una fecha concreta, sino a la recepción y certificación de final de obra y la venta de un mínimo del 70% de la promoción, aspecto éste último que es lo que no consta se haya conseguido.

Respecto de lo segundo, la alegada ejecución defectuosa, las propias fotografías unidas al informe del Sr. Sorita evidencian la razonable terminación de los trabajos que es lo que vino a decir el aparejador de la obra Don. Jose Ramón en su declaración y que se corresponde con la expedición del certificado de finalización de la obra, sin perjuicio de que faltaran los repasos habituales. El carácter objetivamente residual de tales defectos explica que no conste reclamación de la apelante para que la contratista rectificara tal o cual aspecto de los trabajos y explica también que librara los dos últimos pagarés en fecha 15 de abril de 2009, ya terminados los mismos.

El citado informe pericial se observa redactado en vísperas de la formalización de la oposición cambiaria y expresa que hay defectos o algún aspecto sin acabar. Pero lo hace de forma singularmente difusa y genérica, sin cuantificación alguna y sin referencia al contrato concreto, al que no tuvo acceso; de manera que el mismo no tiene virtualidad alguna para fundamentar una responsabiliad cuantificada que pudiera compensarse al crédito cambiario que se ejecuta.

QUINTO. - En cuanto a la pluspetición que se alega, no puede aceptarse tampoco dicha alegación: De una parte porque no es cierto que nos encontremos ante un contrato de ejecución de obra concertado a tanto alzado, al contrario, que lo que dice el contrato al tratar del precio es que el importe total del contrato es el que resulta de aplicar los "precios unitarios al metraje realmente realizado para cada partida de obra ejecutada"

Pues bien, por lo que puede deducirse de lo actuado en juicio, esto es lo que parece efectivamente se hizo según explicó el aparejador Don. Jose Ramón . De otra parte, porque parece suficientemente claro que se encargaron más trabajos que los propios de la contrata, así se indicó por el citado testigo y explicó Don. Rosendo sin que conste nada en contrario y todo ello concuerda con el hecho de que los dos últimos pagarés (el primero es de libramiento coetáneo a la firma de la contrata) se libraron después de terminada la obra.

ÚLTIMO. - De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso dada la estimación, aunque parcial del mismo y el hecho de que la confirmación del sentido del fallo responda a motivo diferente del argumentado por el Juzgado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por GRUPAYA MANAGEMENT SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú en fecha 27 de noviembre de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al objeto de dejar sin efecto la condena a la concreta cantidad de 26.601,94 euros en concepto de intereses y, en su lugar:

Acordamos la desestimación de la oposición suscitada por la apelante a quien condenamos al pago de los intereses que se devenguen de la cantidad reclamada como principal y a las costas del proceso en su primera instancia, cuyas cantidades se liquidarán en ejecución de sentencia. Se confirma la resolución apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno. No obstante si el recurso hubiera de fundarse en infracción de normas de derecho catalán, cabría recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.