Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 121/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 108/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a quince de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 652/09, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de MARTOS, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 121/2011 a instancia de María del Pilar , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Pulido García y defendido por el Letrado Sr/a. Cámara Parraga, contra Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Salido Castañer y defendido por el Letrado Sr/a. Hortal Marcos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 13 de Octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña María Jesús Ocaña Toribio en nombre y representación de Doña María del Pilar debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña María del Pilar y D. Eugenio celebrado el 8 de julio de 2001, con todos los efectos legales inherentes y acordar las siguientes medidas:

1) Se atribuye a la madre Doña María del Pilar la guardia y custodia de los hijos menores David y Alfonso.

2) Se suspende el régimen de visitas de D. Eugenio en relación a sus hijos menores David y Alfonso.

3) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Torredonjimeno a Doña María del Pilar y los hijos menores

4) El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros al mes para cada uno de los dos hijos menores, que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa. Cantidad que será actualizable cada 1 de Enero, conforme al IPC.

Abonando cada progenitor al 50% los gastos extraordinarios que ocasionen los dos hijos menores.

5) No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial vigente. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. María del Pilar , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia se articula el presente recurso de apelación impugnando los extremos referidos al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos de los litigantes.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Junio de 2004 el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos ( S.T.S. 19 de octubre de 1992 ). Estas "visitas" sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( S.T.S. 21 de julio de 1993 ) por ser aquellos los más necesitados de protección ( S.T.S. 26 de enero de 1974 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992 , con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el caso de autos la Juez a quo, entendiendo que existe un peligro real para los menores, acuerda la suspensión del régimen de visitas mientras persistan las actuales circunstancias.

Considera el apelante que dicha suspensión carece de apoyo probatorio alguno, sin embargo del examen de las actuaciones la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en la instancia.

En este sentido merece destacarse que actualmente se encuentra vigente la orden de protección acordada en vía penal que impide al apelante mantener contacto alguno con su esposa o hijos, todo ello amparado en la tramitación de unas actuaciones penales por presuntos malos tratos no solo a la esposa sino al hijo mayor.

Junto a esas actuaciones penales hay que destacar la existencia de una condena penal anterior por un delito de malos tratos a la esposa, a lo que hay que añadir los informes obrantes en autos que acreditan los problemas de adicción del apelante a drogas y alcohol que en la actualidad no han sido superados, siendo contundente el informe psicólogo forense que desaconseja en el estado actual la existencia de un régimen de visitas del apelante con sus hijos.

Frente a la contundencia de esta material probatorio el apelante se limita a destacar en su recurso que se trata exclusivamente de argucias de su esposa para apartarlo de sus hijos o de perjudicarlo en el proceso de divorcio, pero sin aportar dato probatorio alguno que permita desvirtuar la conclusión probatoria alcanzada por la juez a quo.

Cabe recordar además que, como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Por tales razones procede desestimarse el primero de los motivos de apelación articulados.

SEGUNDO.- Se impugna igualmente la resolución de instancia en el extremo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que la Juez a quo fija en 200 € por cada hijo , solicitando por el apelante una cuantía de 120 € mensuales por cada uno.

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista sino también al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En el caso de autos la juez a quo pondera ambas circunstancias de forma adecuada ya que con acertado criterio concluye que la situación actual de desempleo del apelante ha sido buscada de forma deliberada mientras subsista el proceso de divorcio, tal y como él mismo reconoció a la médico forense, teniendo la posibilidad de trabajar en una tienda de deportes de la familia, por lo que la cuantía fijada en la resolución recurrida es adecuada la capacidad económica real del alimentante y las necesidades de los alimentistas, debiendo de desestimarse igualmente el segundo d elos motivos de apelación articulados.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de esta litis no ha lugar a la imposición de costas causadas en esta alzada.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMÁNDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de MARTOS con fecha 13 DE COTUBRE DE 2010 en Autos de Juicio DE DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 652 del año 2009, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0121-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.