Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 988/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00108/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009665 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 988 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 14 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Jose Pedro

Procurador: SARA CARRASCO MACHADO

Contra: Gema

Procurador: BLANCA BERRIATUA HORTA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 14/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jose Pedro , representado por la Procuradora Doña Sara Carrasco Machado.

De la otra, como apelada-demandante Doña Gema , representada por la Procuradora Doña Blanca Berriatua.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de violencia sobre la mujer de los de se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA, en nombre y representación de Dña. Gema , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Jose Pedro y Dña. Gema quienes contrajeron matrimonio en Madrid el día 31 de mayo de 2008, con la adopción de las siguientes medidas:

Primera.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación se practicará conforme al procedimiento previsto en el Capítulo II, del Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segunda.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Tercera.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Cuarta.- El hijo menor del matrimonio, Eleuterio nacido el día 9 de julio de 2009, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Quinta.- No ha lugar a fijar régimen alguno de visitas y comunicación del hijo con el Sr. Jose Pedro por expreso deseo de ambos progenitores.

Sexta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, así como el ajuar doméstico, previo inventario, al Sr. Jose Pedro .

Séptima.- En concepto de alimentos en favor del hijo menor, el padre, abonará la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de Enero de cada año, conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Pedro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Gema y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare no haber lugar a la pensión de alimentos y, entre otras consideraciones, alega la insostenibilidad de la concesión de la pensión de alimentos.

Por su parte Doña Gema pide se desestime el recurso y se confirme la sentencia y alega que es ajustada a derecho la resolución y señala que la apelada desde el 12 de enero de 2009 reside junto el menor Eleuterio en un Centro de Atención, Recuperación y Reinserción de Mujeres Maltratadas, teniendo que abandonar el centro el 12 de julio de 2010 sin tener ningún ingreso económico.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que no se aprecia arbitrariedad alguna en la valoración.

SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos del hijo común de un año al haber nacido el 9 de julio de 2009.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la suspensión de la pensión y por consiguiente la estimación de la demanda habida cuenta la ausencia de recursos acreditados en las actuaciones con relación al ahora apelante.

El ahora recurrente declaró en el acto de la vista oral que no tenía actividad laboral de clase alguna y que carecía de recursos viviendo con su madre y señalando que la hipoteca que grava la vivienda había tenido que dejar de abonarla por carencia de ingresos.

Aparecen en efecto recibos del año 2008 en los autos que corroboran las manifestaciones del interesado, quien había solicitado la asistencia Jurídica Gratuita y presenta asimismo justificante de demanda de empleo, de modo que habiéndose probado en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., que el demandante se encuentra en desempleo no percibiendo prestación económica de clase alguna, se está en el caso de suspender aquella pensión alimenticia en tanto en cuanto se mantenga dicha falta de recursos e ingresos, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia, y ello hasta se modifiquen las circunstancias que aquí y ahora se contemplan pudiendo en su caso plantear las acciones que correspondan en virtud de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 ambos del Código Civil .., en cuyo punto con estimación del recurso procede revocar la sentencia recurrida. Se entienden consumidos los alimentos que se hubieren podido satisfacer por lo que no habrá lugar a su devolución.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Pedro contra la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 14/09, entre dicho litigante y Doña Gema , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de suspender aquella pensión alimenticia en tanto en cuanto se mantenga la falta de recursos e ingresos económicos de D. Jose Pedro , pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia, y ello hasta se modifiquen las circunstancias que aquí y ahora se contemplan pudiendo en su caso plantear las acciones que correspondan en virtud de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 ambos del Código Civil .

Se entienden consumidos los alimentos que se hubieren podido satisfacer por lo que no habrá lugar a su devolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.