Sentencia Civil Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 752/2009 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 108/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 752/2009

JUICIO Nº 738/2005

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso FEDERICO SANCHEZ JULIA TRANSIT CARGO, S.L que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CECILIA MOLINA PEREZ y defendido por el Letrado D. ORTEGA CLEMENTE, GENARO. Es parte recurrida Darío y CALPE IMPORT, S.L que está representado por el Procurador D. ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendido por el Letrado D. ANA MARIA CAMAS PEÑA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/02/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Don Federico Sánchez Julia, TRANSIT CARGO, S.L., frente a la mercantil CALPE IMPORT, S.L. y Don Darío , representados por la Procuradora Sra. de los Ríos Santiago, CONDENANDO a CALPE IMPORT, S.L. al abono al actor de la suma de cuarenta y tres mil ciento cuarenta y cinco euros con ocho céntimos(43.145,08) , más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

Igualmente, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Darío de las peticiones realizadas en su contra.

Corresponde el pago de las costas procesales a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16/02/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora condena al codemandado CALPE IMPORT S.L. al abono a aquélla de la suma de 43.145,08 €, absolviendo al otro codemandado, Darío , se alza la parte actora-apelante, basando su recurso en los siguientes motivos: a) error de la sentencia al no haber tenido en cuenta que se han ejercitado en el presente proceso las dos acciones de responsabilidad solidaria contra los administradores previstas en la LSA; b) que de las actuaciones practicadas se desprende que el codemandado ha incurrido en culpa y falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, como resulta de su propio interrogatorio; c) aplicación indebida de los artículos 105.5 y 104.1 de la LSRL a la hora de determinar la falta de responsabilidad del codemandado Sr. Darío .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Lo primero que conviene delimitar es la clase de acción que se ejercita en el presente procedimiento, y, a la vista de lo recogido en la demanda origen de los presentes autos, así como de lo manifestado por el Letrado del actor en el acto de la audiencia previa, podemos concluir que se está ejercitando tanto la acción de responsabilidad por daño como la solidaria a que refiere la Ley de Sociedades Anómimas en sus artículos 127, 133, 134.5, 135, 260, 262.5 y 281 , y la Ley de Responsabilidad Limitada en sus artículos 69, 104 y 105 . No existe pues, confusión alguna sobre las acciones ejercitadas.

Como es sabido, la acción de responsabilidad individual precisa, además de la causación de un daño a quien ejercita la acción, aquí un acreedor social, la existencia de un acto contrario a la Ley, a los estatutos o realizado en el ámbito propio de la administración de la sociedad sin la diligencia con la que debe desempeñar el cargo. Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo ( Sentencia de 7 Dic. 2004 ) " el artículo 135 no establece de modo automático que la responsabilidad de los administradores procede cuando la marcha de la sociedad no es próspera y se descapitaliza y si la favorece respecto a las actividades antijurídicas que puedan imputárseles antes de su cese. Para la aplicación y acogida del precepto en casación es preciso que la sentencia recurrida hubiese establecido como hechos probados que las gestiones que se imputan a los administradores hubiesen sido realizadas con malicia, negligencia o dolo ( Sentencia de 16-2-1995 ), así como la existencia de daño y efectiva relación de causalidad ( Sentencias de 26-10-2001 , 19-11-2001 , 25-2-2002 , 14-11-2002 , 20 y 24-12-2002 , 4-4-2003 y 16-2-2004 )".

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 Oct. 2004 , "la llamada acción individual de responsabilidad, que pueden ejercitar los socios o los terceros contra los administradores por actos de estos que lesionen directamente sus intereses, presupone la concurrencia de un comportamiento, activo u omisivo, imputable al administrador y antijurídico (o, como establece el artículo 133, contrario a la ley , a los estatutos o realizado sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, que no es otra que la exigible a un ordenado empresario y un representante legal, según el artículo 127 del mismo Texto); un daño a los intereses del socio o del tercero; y una relación causal que, como literalmente exige el artículo 135 , debe ser directa entre el comportamiento y el resultado. Es constante la jurisprudencia al respecto ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 10 de diciembre de 1.996 , de 21 de noviembre de 1.997 , 28 de junio de 2.000 , 30 de marzo de 2.001 y de 18 de julio de 2.002 ).

Por otro lado, como dice la sentencia de 18 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta ) "La acción de responsabilidad civil del administrador por incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad ex artículo 105.5 de la LSRL requiere la concurrencia de un causa obligatoria de disolución, la existencia de una deuda social y el incumplimiento por el administrador del deber de promover la disolución de la sociedad o, si procediera, el concurso de acreedores." Y sigue la sentencia "El artículo 105.5 LSRL en su redacción inicial dispone "El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales". Esta norma con posterioridad ha sido modificada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la Sociedad Anónima europea domiciliada en España (LSE), publicada en el BOE de 15 de noviembre, que entró en vigor al siguiente día (DF 5ª) el 16 de noviembre de 2005 (...) La vigente redacción del artículo 105.5 LSRL limita la responsabilidad de los administradores que incumplan los deberes citados a las "obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (...)", añadiendo que se presume que las obligaciones sociales son "de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior ".

Así, la norma en su nueva redacción contiene una innovación importante en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del mandato legal de disolver la sociedad establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y es que las responsabilidad solidaria del administrador por incumplimiento de la obligación legales respecto a la sociedad incursa en causa de disolución se limita a las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución.

Pues bien, a la vista de la anterior doctrina conviene examinar si la actora ha logrado, como es su obligación (artículo 217 de la LEC ), acreditar que el administrador codemandado, incurrió en algún comportamiento negligente, antijurídico, doloso, contrario a los estatutos y desordenado, en el sentido recogido en el artículo 127 de la LSA , es decir, contrario a las pautas que debiera seguir un buen comerciante o representante legal, que le hubiese causado un daño patrimonial, así como demostrar el nexo causal que debe existir entre ese comportamiento y el perjudicial resultado acaecido. Igualmente, y en relación con la responsabilidad solidaria, si se ha acreditado que el apelante no convocó la oportuna Junta de accionistas para la disolución de la sociedad, concurriendo causa de disolución.

Dispone el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas que "Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador. 3 . Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél. 4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

Por su parte, el artículo 104 de la LRL establece que"1 . La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: a) Por cumplimiento del término fijado en los estatutos, de conformidad con lo establecido en el art. 107 . b) Por acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos. c) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. d) Por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal. Cuando la reducción sea consecuencia del cumplimiento de una ley se estará a lo dispuesto en el art. 108 . g). Por cualquier otra causa establecida en los estatutos. 2. La declaración de concurso no constituirá, por sí sola, causa de disolución, pero si en el procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta. En este último caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura y, sin nombramiento de liquidadores, se realizará la liquidación de la sociedad conforme a lo establecido en el capítulo II del título V de la Ley Concursal.

Y el artículo 105 dispone que "En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del art. 53 . Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el art. 2 de la Ley Concursal. 2 . La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa. 3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. 4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Pues bien, de la prueba de confesión judicial del demandado se desprende de forma clara, por haberlo así manifestado expresamente el demandado, que, a la fecha de la firma de las cambiales objeto de reclamación, "la empresa carecía de liquidez". Durante toda su declaración el demandado reitera que tenían mercancías, que ese era su único patrimonio, que carecía de liquidez y que confiaba en la renovación de las letras porque no podían atenderlas a su vencimiento.

De su declaración, como ha podido comprobar esta Sala tras la audición de la grabación del acto del juicio, se deduce que, a la fecha del libramiento de las cambiales la empresa demandada carecía de liquidez, es decir, no podía hacer frente a las deudas contraídas, siendo su único patrimonio las mercancías que tenían para la venta. Incluso, en un momento de su declaración (minuto 9'32) califica su situación de "desastre", provocada por la reclamación que le hizo la actora y la negativa de ésta a renovar las letras. Y a la pregunta de porqué en su declaración del impuesto de sociedades correspondiente a los años 2.004 y 2.005, no figuraban las deudas ya vencidas, a pesar de declarar beneficios, responde que porque se confiaba en que las letras serían renovadas (minutos 4'55 y 6'06). Igualmente reconoció que la empresa no tiene domicilio social actualmente y que ignora cual sea su domicilio en la actualidad (minuto 3'50), que desde hace tiempo está en su casa, que no atiende a la empresa (minuto 4'33) y que desde el año 2.004 no ha realizado ninguna actuación para salvar la sociedad ni para pedir su disolución (minuto 9'32).

Todo ello nos lleva a la consideración de que, en el momento de la firma de las cambiales la sociedad codemandada carecía de liquidez para hacer frente a su pago al vencimiento de las mismas, si que pueda servir de obstáculo para ello la afirmación de que se poseía, como activo, la mercancías y las deudas pendientes de cobrar, pues de las declaraciones del actor se desprende que, a la fecha de la firma de las cambiales la empresa estaba sumisa en grandes dificultades económicas, que se fueron agudizando durante los años 2.004 a 2.008, hasta el punto de que su situación actual es un "desastre", y que su patrimonio (e incluso la empresa) es "inexistente", sin domicilio social, sin llevar un reflejo contable exacto en los Libros de la sociedad, en los que no figuraba en el pasivo la deuda origen de los presentes autos.

De ahí que, podamos considerar que, no solo se obró con negligencia por parte del administrador a la hora de firmar las cambiales (dada la situación de iliquidez de la empresa) sino que, incluso antes de firmarlas debió haber procedido a la convocatoria de la oportuna Junta de socios para disolver la sociedad. En definitiva, ni disolvió la sociedad, existiendo causas legales para ello, ni tuvo un comportamiento diligente, en el sentido recogido en el artículo 127 de la LSA , es decir, contrario a las pautas que debiera seguir un buen comerciante o representante legal, ni, tampoco, ha presentado solicitud de concurso de acreedores. Por último, ha quedado acreditado que, a la fecha de la firma de las cambiales el capital social de la empresa era inferior a la deuda contraída (documento nº 13).

TERCERO.- También recurre la apelante la exención de costas de la codemandada allanada, CALPE IMPORT, S.L., por entender que ha existido infracción del artículo 395 de la LEC respecto de la imposición de costas al demandado allanado.

Señala el artículo 395 de LEC que, "si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado". A su vez el párrafo segundo del artículo 395 establece que en todo caso se entenderá que concurre mala fe sí antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

Como nos recuerda la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 10 de Junio de 2.005 "El concepto de mala fe en el campo del incumplimiento obligacional viene contemplado en el artículo 1.107 del Código Civil , que contrapone al deudor de buena fe el deudor por dolo, de modo que, siendo ambos incumplidores de su obligación, no se pueden identificar, por lo que habrá de buscar la característica que los diferencia, habiendo manifestado la jurisprudencia que si bien en el deudor doloso no se precisa la intención de dañar, es necesario que exista una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causa a efecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962 ). Por tanto, no basta el incumplimiento de la obligación para estimar existente la mala fe, pues ésta equivale a conducta dolosa, que debe proyectarse sobre el objeto de los efectos dañosos que todo proceso conlleva, es decir, las costas del mismo, de modo que el demandado no será deudor doloso de las costas sino en la medida en que con su conducta consciente y voluntaria ha permitido que se produzca ese daño, y por ello que es nutrida la Jurisprudencia que le atribuye tal condición cuando no ha atendido los requerimientos extraprocesales ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, de 9 de febrero de 2001 , Murcia, de 14 de diciembre de 2000 , Baleares, de 2 de mayo de 2000 y Cáceres, de 24 de febrero de 2000 ), o cuando se evidencia el ánimo de dilatar el cumplimiento de lo debido".

Como dice la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Enero de 2.005 , "el art. 395.1, párr. II LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y (.......) se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación". No puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC 1/2000 con la infracción misma que constituye la "res de qua agitur". El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de "mala fe" en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) la mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa --de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea "justificado"-- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir".

Consta en los presentes autos que las letras de cambio cuya pago se reclama, fueron presentadas al cobro, no siendo atendidas, así como que fueron debidamente protestadas. Estamos en presencia, pues, de unas actuaciones extraprocesales de las que se infiere claramente la existencia de mala fe en el codemandado allanado, en el sentido expuesto en el citado artículo 395 de la LEC .

QUINTO.- Que al ser estimado el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de la primera instancia les serán impuestas a los codemandados (artículo 394.1 de la LEC ), habida cuenta de la estimación íntegra de la demanda.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FEDERICO SÁNCHEZ JULIA TRANSIT CARGO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, en los autos de juicio Ordinario nº 738/05, a que dicho recurso se refiere, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar íntegramente la demanda interpuesta por FEDERICO SÁNCHEZ JULIA TRANSIT CARGO S.L. contra CALPE IMPORT S.L. y Darío .

B) Condenar a los demandados CALPE IMPORT S.L. y Darío a que abonen solidariamente al actor la suma de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (43.145,08 €), más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

C) Condenar a los demandados al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.