Sentencia Civil Nº 108/2011, Juzgado de Primera Instancia - Zaragoza, Sección 9, Rec 2731/2009 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00108/2011

SENTENCIA nº 108/2011

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002731 /2009

En ZARAGOZA a cinco de Mayo de dos mil once.

El Sr. DON EMILIO MOLINS GARCÍA ATANCE, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia n° 9 de ZARAGOZA, habiendo visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 2731/2009 a instancia, de 'LUMEN PACIS S.L.' y 'BEREYEGUI S.L.' representados por el procurador Sr. Jiménez Alfaro y asistidos por la letrado Sra Lorenzo contra 'GRUPO INMOBILIARIO INVERLUR S.L.', representado por el procurador Sr. Alfaro Navas y asistido del letrado Sr. Joanes laboren y contra 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA Y SAN SEBASTIAN' representada por el procurador Sr. Alfaro Navas y asistido por el letrado Sr. Losada Pereda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de Juicio Ordinario, instada por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro en nombre y representación de 'LUMEN PACIS S.L.' y 'BEREYEGUI S.L.' contra 'GRUPO INMOBILIARIO INVERLUR S.L.', y 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA Y SAN SEBASTIÁN', en la que tras una exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho concluía con el suplico 'se dicte sentencia en su día por la que: 1.- Declare que grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. ha incumplido el contrato de compraventa de 22 de febrero de 2008. 2.- Declare que la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (Kutxa) ha incumplido el contrato de depósitos de 22 de febrero de 2008. 3.- Declare que el consentimiento del comprador no es requisito necesario para la entrega de fondos a las vendedoras en el supuesto previsto en la cláusula 3,1 del Contrato de Depósitos. 4.- Declare que la orden dada por Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. a la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (kutxa) de retención de los 4.000.000 euros depositados no constituye una reclamación a los efectos del contrato de compraventa y del contrato de Depósitos. 5.- Declare extinguida la prenda sobre los 4.000.000 euros depositados. 6.- Declare la plena disponibilidad por parte de Bereyegui, S.L. de 3.598.400 euros del total depositado en la cuenta de su titularidad N° 21010715200011427721. 7.- Declare la plena disponibilidad por parte de Lumen Pacis, S.L. de 401.600 euros del total depositado en la cuenta de su titularidad nº 21010715210011723426. 8.- Condene a Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. y a la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (kutxa) a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 9.- Condene a la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (kutxa) a reintegrar a Bereyegui, S.L. la cantidad de 3.598.400 euros y a Lumen Pacis S.L. la cantidad de 401,600 euros. 10.- Condene a Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, los intereses legales que se devenguen en relación con los 4.000.000 euros, conforme a lo dispuesto en la cláusula 11.1 del contrato de compraventa, hasta la fecha de su efectivo pago, según el siguiente desglose: (i) el 89,96% de la cantidad resultante a Bereyegui, S.L. (ii) el 10,04% de la cantidad resultante a Lumen Pacis, S.L. Subsidiariamente, condene de manera solidaria a Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L y a Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (kutxa) a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, los intereses legales que se devenguen en relación con los 4.000.000 euros, en atención al interés-legal, hasta la fecha de su efectivo pago, según el desglose indicado anteriormente. 11.- Declare que los intereses devengados por el principal que se reclama, computados desde el 24 de febrero de 2009 hasta la fecha de presentación de la demanda y a tenor de lo dispuesto en la cláusula 11.1 del contrato de compraventa, ascienden a un total de 204.169,35 euros conforme al siguiente desglose: (i) ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta euros con setenta y cinco céntimos (183.670, 75 €) respecto a Bereyegui, S.L' (ii) veinte mil cuatrocientos noventa y ocho euros con sesenta y un céntimos (20.498,61 €) respecto de Lumen Pacis, S.L. Subsidiariamente, declare que los intereses devengados por le principal que se reclama, computados desde el 24 de febrero de 2009 hasta la fecha de presentación de la demanda y en atención al interés legal, ascienden a un total de ciento cuarenta mil novecientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (140.931,51 €), conforme al siguiente desglose: (i) ciento veintiséis mil setecientos ochenta y un euros con noventa y ocho céntimos (126.781,98 €) respecto a Bereyegui, S.L. (ii) catorce mil ciento cuarenta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos (14.149,52 €) respecto de Lumen Pacis S.L. 12.- Condene a Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. y a Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián (kutxa) al pago de las costas generadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 15 de febrero de 2010, se admitió a trámite la demanda y se acordó dar traslado de la misma a los demandados para que en el plazo de 20 días se personaran en las actuaciones.

Habiendo comparecido Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián y Grupo Inmobiliario Inverlur S.L. ambos en escritos de fecha 29 de marzo de 2010, por esta ultima se formula reconvención frente a las demandantes solicitando en el suplico de la misma que 'se dicte sentencia por la que declare que, conforme al régimen de responsabilidad contractualmente pactado entre las partes en contrato de 22 de febrero de 2008, se ha generado Una indemnización a favor de mi mandante de 3.085.252,68 euros, condenando a su pago a las demandadas, en concreto condenando a Bereyegui S.L. al pago del 89,96 de dicha indemnización, esto es, 2.775.493,31 euros y a Lumen Pacis S.L. al pago del 10,04%, esto es, 309.759,37 euros. Subsidiariamente y si el juzgado entendiera que no existió ocultación dolosa en los demandados, se reclama una sentencia declarativa de la generación de una indemnización a favor de mi mandante equivalente al 50% de dicho importe, esto es, 1.514.707,53, condenando a su pago a las demandadas en los porcentajes mencionados: esto es, condenando al pago de 1.362.630,9 euros a Bereyegui S.L. (89,96) y 152.076,63 a Lumen Pacis S.L (10,04%).

Todo ello con expresa condena en costas a las demandadas'.

Por escrito de fecha 21 de mayo de 2011, se contesto a la demanda reconvencional.

En Providencia de fecha 20 de abril de 2010 se acordó señalar la celebración de la audiencia para el día, 16 de noviembre' de 2010 citando a las partes.

TERCERO.- En el acto de celebración de audiencia, comparecieron ambas partes, se solicitaron y admitieron las pruebas que constan en el acta y se acordó fijar la celebración de la vista oral para los días 28 de abril y 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el acto de la vista oral comparecieron ambas partes, solicitándose y practicándose las pruebas que constan en el acta.

Fundamentos

PRIMERO.-Las compañías 'LUMEN PACIS S.L.' y 'BEREYEGUI S.L.' formulan demanda de juicio declarativo ordinario contra 'GRUPO INMOBILIARIO INVERLUR S.L.', y 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA Y SAN SEBASTIÁN' en ejercicio, ex art. 1124 del Código Civil , de una acción de cumplimiento de los contratos de compraventa de participaciones sociales y de depósito en garantía y prenda suscritos en San Sebastián, el 22 de febrero de 2008 -documentos aportados bajo números 7 y 8 de la demanda principal-.

Asimismo se solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual.

En el primero de los contratos citados las sociedades Bereyegui y Lumen Pacis venden a 'Inverlur Participadas S.L' las participaciones de 'Yerecial, S.' que representan el 50% del capital social de dicha compañía.

La compradora Inverlur era ya titular del 50% restante desde 2004 ( a través de 'Inverlur 2005, S.L.).

Por su parte 'Yerecial S.L.' era titular de la totalidad de las participaciones de la 'Compañía Promotora de Comercio del Estrecho, S.L', que promovía la actuación urbanística denominada 'Valle Romano' de la localidad de Estepona, Málaga.

En el llamado contrato de depósitos en garantía y prenda, suscrito por las sociedades Bereyegui, Lumen Pacis, Inverlur y Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián, las partes pactan la apertura por los vendedores-depositantes de dos cuentas de depósito por importes de 10.795.426,93 euros y 1.204.573,07 euros, a nombre de Bereyegui y Lumen Pacis, respectivamente, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los vendedores en el contrato de compraventa de las participaciones sociales.

Asimismo los vendedores-depositantes acordaron pignorar a favor del comprador el saldo y los derechos de crédito existentes en las cuentas de depósito y en las imposiciones y productos reseñados en el n° sexto de la parte expositiva del contrato de depósitos.

Las cuentas se abrieron en la Caja de Ahorros que suscribió el contrato, la cual es titular del 100% de la sociedad Inverlur.

Conforme al art. 12.2, párrafo segundo del contrato de compraventa, transcurrido un año desde la fecha de constitución de los depósitos, los importes depositados se reducirán a 8 millones de euros en su conjunto, entregándose a los vendedores la cantidad de 4 millones de euros en las proporciones previstas en la cláusula 8ª del contrato (Bereyegui el 89,96% y Lumen Pacis el 10,04% restante), salvo que se hubiesen efectuado reclamaciones a los vendedores durante dicho plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10ª, en cuyo caso la obligación de devolución de los 4 millones de euros se reducirá a un importe igual a la diferencia entre los 4 millones y la cuantía que hubiese reclamado el comprador de los vendedores, de acuerdo con el contrato.

Las demandantes consideran incumplidas las cláusulas 12.2 y 12.3 del contrato de compraventa y 3.1 del contrato de depósitos, que son del siguiente tenor literal:

'12.2.- Los vendedores entregan a Kutxa la cantidad de 12.000.000,00 euros, con objeto de constituir con tal importe dos depósitos en kutxa, uno por importe de 10.795.426,93 euros a nombre de Bereyegui S.L. y el otro por importe de 1.204.573,07 euros a nombre de Lumen Pacis S.L. Las cantidades depositadas devengarán los intereses que kutxa abonará a los vendedores, pudiendo tales intereses ser retirados por los vendedores en los términos pactados en el contrato de depósito.

Transcurrido un año desde la fecha de constitución de los depósitos, los importes depositados se reducirán a 8.000.000,00 euros en su conjunto, entregándose 4.000.000 euros a los vendedores en las proporciones establecidas en la cláusula 8 del contrato, salvo que se hubiesen procedido a realizar reclamaciones a los vendedores durante dicho plazo, de acuerdo con los dispuesto en la cláusula 10ª, en cuyo caso, la obligación de devolución de los 4.000.000,00 euros, y el importe total que hubiese reclamado el comprador a los vendedores, de acuerdo con el contrato.

Transcurridos tres años desde la fecha de constitución de los depósitos, los importes depositados, se reducirán a 6.000.000,00 euros en su conjunto, entregándose 2.000.000,00 euros a los vendedores en las proporciones establecidas en la cláusula 8 del contrato, salvo que se hubiesen procedido a realizar reclamaciones a loa vendedores durante dicho plazo, de cuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10ª, en cuyo caso la obligación de devolución de los 2.000.000,00 euros se reducirá a un importe igual a la diferencia entre 2.000.000,00 euros y el importe total que hubiese reclamado el comprador a los vendedores, de acuerdo con el contrato durante los mencionados tres años y que no hubiese sido ya retenido con arreglo al párrafo anterior.

En el cuarto aniversario de este contrato, se procederá a la entrega de los saldos vigentes depositados, una vez deducido el importe total al que asciendan las reclamaciones efectuadas por el Comprador a los vendedores, conforme a la cláusula 10ª del presente contrato, y que no hubiese sido ya retenido con arreglo a los dos párrafos anteriores.

Si, llegada una fecha de liberación, se hubiesen producido reclamaciones de tercero o contingencias, pero no existiese una cuantificación de la responsabilidad de los vendedores por dichos hechos, el comprador determinará provisionalmente esa cuantificación, pudiendo para ello solicitar al auditor de la compañía que informe al efecto, y la cantidad así determinada será retenida. Igual regla se aplicará si, llegada la última fecha de liberación, quedasen tributos no prescritos o abiertos a inspección.

Respecto de las cantidades que queden retenidas llegada su fecha de liberación se procederá de acuerdo con la cláusula 12.4.'

'12.3.- Para que, llegada una fecha de liberación parcial del depósito con arreglo a la cláusula 12.2 anterior, pueda el comprador ordenar a kutxa la reducción del importe a liberar, deberá cumplirse alguna de las tres condiciones siguientes:

(i) Que el comprador haya interpuesto demanda judicial frente a los vendedores, en reclamación de una indemnización.

(ii) Que el comprador haya tenido noticia de un incumplimiento de las declaraciones y garantías u otro supuesto determinante de la responsabilidad de los vendedores con menos de un mes de antelación a la fecha de' liberación, y haya formulado una reclamación por escrito a los vendedores. En este caso, una vez reducido el importe de la cantidad a liberar, deberá el comprador interponer demanda judicial frente a los vendedores en el plazo de un mes desde la fecha de su reclamación inicial por escrito (en el supuesto de que estuviese cuantificada) o desde la fecha en que la reclamación quede cuantificada.

(iii) Que exista acuerdo entre el comprador y los vendedores para que se reduzca el importe a liberar.

En los casos anteriores, la reducción de la cantidad a liberar será igual al importe reclamado por el comprador o acordado por el comprador y los vendedores, según sea el caso'.

'3.1.- El depositario sólo realizará entregas de fondos a los vendedores con cargo a las cuentas de depósito o con cargo a las imposiciones a plazo, o, en su caso, con cargo a cualesquiera otros productos financieros en los que se inviertan las cantidades depositadas, en los siguientes supuestos:

a) Transcurrido un año desde la fecha de constitución de los depósitos, el depositario entregará a los vendedores-depositantes la cantidad de cuatro millones de euros (4.000. 000 euros), salvo que se hubiese procedido a realizar reclamaciones de los vendedores durante dicho plazo de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de compraventa, en cuyo caso, la obligación de devolución de los cuatro millones de euros se reducirá a un importe igual a la diferencia entre los cuatro millones de euros y el importe total que hubiese reclamado el comprador a los vendedores de acuerdo con el contrato de compraventa.

b)Transcurrido tres años desde la fecha de constitución del depósito, el depositario entregará a los vendedores-depositantes la cantidad de dos millones de euros (2.000.000 euros), salvo que se hubiesen procedido a realizar reclamaciones a los vendedores durante dicho plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de compraventa, en cuyo caso, la obligación de devolución de los dos millones de euros, se reducirá a un porte igual a la diferencia entre dos millones de euros y el importe total que hubiese reclamado el comprador a los vendedores de acuerdo con el contrato de compraventa durante los mencionados tres años.

c) Una vez transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha de la constitución del depósito, se procederá a la entrega del saldo que mantuviese las cuentas de depósitos en dicho momento, una vez deducido el importe total al que asciendan las reclamaciones efectuadas por el comprador a los vendedores conforme al referido contrato de compraventa, y/o por el importe que determine el comprador si quedasen tributos no prescritos o abiertos a inspección.

d) Asimismo kutxa procederá a la liberación de las cantidades retenidas a los vendedores cuando se cumplan las condiciones de devolución establecidas en los apartados anteriores y los vendedores soliciten en un documento la devolución acompañando la sentencia o resolución firme en la que bien se les absuelva o bien se les condene al pago al comprador de una indemnización que resulte menor a la cantidad que les fue retenida en su momento. En este último supuesto se procederá a la devolución de la cantidad retenida en exceso'.

Las sociedades actoras refieren que Inverlur les dirigió una carta de 10 de julio de 2008 en la que les comunicaba haber tenido noticias de la detención e imputación de don Primitivo -a la sazón, el Sr. Primitivo era consejero delegado solidario hasta 120.000 euros, con Pilar y consejero delegado mancomunado por encima de 120.000 euros junto con Pedro Jesús de la sociedad Yerecial; era también consejero delegado único hasta 1 millón de euros de la Compañía Promotora y del Comercio del Estrecho, S.L. y junto con el Sr. Pedro Jesús Consejero delegado mancomunado de dicha sociedad por encima de 1 millón de euros; era consejero delegado de la gestora 'Aedificat 2002, S.A'; y también administrador de Lumen Pacis y consejero de Bereyegui- en el marco de la operación Astapa y que se servía de esta comunicación 'para interrumpir la prescripción de cualquier tipo de acción en reclamación de los daños y perjuicios que se nos pudieran ocasionar por ello, y en especial, por sí ello pudiera suponer un incumplimiento de las manifestaciones y garantías del contrato de compraventa de sus participaciones en la mercantil Yerecial, formalizado el 22 de febrero de este año 2008.

Dado el carácter secreto de las diligencias en curso, no es posible concretar la existencia de algún incumplimiento imputable a uds. y que suponga vulneración de sus obligaciones como vendedores y/o gestores de la sociedad, por lo que la presente no tiene más finalidad que la de preservar cualquier acción que, una vez conocidas dichas ' diligencias y sus eventuales consecuencias, pudiera ejercitar esta parte'.

Con fundamento en estos hechos, Inverlur ordenó a la Caja que no liberase la inicial cantidad de 4 millones de euros que debían entregarse al año de constitución de los depósitos.

En concreto, mediante carta de 17 de febrero de 2009 -doc, 11 de la demanda-se aludía a la aplicación de la cláusula 12.2, párrafo penúltimo del Contrato de compraventa, mencionando las diligencias previas 1030/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Estepona, porque de las mismas podían generarse daños a la parte compradora como la anulación de convenios urbanísticos, planeamiento urbanístico aplicable o licencias en vigor.

Como cuantía de los perjuicios, se afirma en la comunicación, se tomó como referencia objetiva la de 9.169.625,35 euros, cuantía de las medidas de aseguramiento acordadas por el Juzgado instructor.

Las demandantes se opusieron por escrito a este retención, y consideran la misma improcedente e injustificada.

Las actoras argumentan en su demanda que se ha incumplido la cláusula 12.3 del contrato de compraventa, porque en ausencia de acuerdo entre las partes, Inverlur no ha interpuesto demanda judicial frente a los vendedores, ni cabe inferir incumplimiento alguno de las declaraciones y garantías de las hoy demandantes, ni puede considerarse que la imputación del Sr. Primitivo constituya una contingencia que permita la retención de los depósitos.

Se indica, conforme a la cláusula 7.1, párrafo 5º, que no constituyen perjuicio patrimonial efectivo los riesgos o contingencias, tanto cuantificadas cómo indeterminadas, en tanto en cuanto no se materialicen.

Y hay que valorar, se dice, que las medidas de aseguramiento inicialmente adoptadas por el Juzgado de Instrucción fueron levantadas en virtud del auto de 18 de agosto de 2008 -documento 17 de la demanda-.

Argumentan también que la inicial medida de aseguramiento se tomó respecto a la 'Compañía Promotora y de Comercio del Estrecho, S.L', la cual no es parte, en los contratos ahora discutidos. Se indica que la urbanización Valle Romano está funcionando perfectamente y se razona que en cualquier caso no se ha respetado el procedimiento previsto en la cláusula 12.3 del contrato -por ausencia de demanda-.

Finalmente sé afirma que la Caja debía liberar de manera automática los primeros 4 millones de euros, no siendo preciso para ello el consentimiento del beneficiario, porque no hay reclamación contractual que le faculte a mantener la retención. Existe, además, un conflicto de intereses en la actuación de la Caja, ya que es titular de la beneficiaría de los depósitos.

SEGUNDO.- La demanda interpuesta por Bereyegui S.L. y Lumen Pacis, S.L. debe ser desestimada por los siguientes motivos:

-La cláusula 12.3 del Contrato de compraventa no es aplicable al caso, porque contempla el supuesto de reclamaciones de terceros o contingencias que puedan ser cuantificables, es decir, que permitan el ejercicio de una demanda judicial en reclamación de una -concreta-indemnización.

-El supuesto que nos ocupa es la aparición de una contingencia que no puede ser aún cuantificada -cláusula 12.2 párrafo penúltimo-, pero que lo fue provisionalmente por el Juez de Instrucción de Estepona en la suma de 9.169.625,35 euros.

En este sentido deben mencionarse la cláusula 6.1 del Contrato de compraventa, sobre declaraciones y garantías responsabilidad de los vendedores y el anexo VI del contrato en los que la parte vendedora realiza diversas declaraciones sobre la inexistencia de procedimiento o actuaciones que puedan suponer impedimento grave al desarrollo urbanístico de los inmuebles en propiedad.

-La documentación de las actuaciones penales evidencia que al tiempo de vencimiento del primer plazo del depósito había -y hay en la actualidad- una muy grave contingencia consistente en la sustanciación de un procedimiento penal, seguido por la suscripción de convenios urbanísticos a cambio de contraprestaciones económicas, en el que se dictó un auto de 16 de mayo de 2008 acordando el bloqueo y embargo preventivo de todos los fondos, depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública, contenido de cajas de seguridad, joyas, u otros bienes pignorados de determinadas personas físicas y jurídicas. Entre ellas, don Primitivo , y la exigencia de un aval bancario a primer requerimiento por importe de 9.169.625,35 euros de la entidad 'Compañía Promotora y Comercio del Estrecho, S.L'.

Asimismo, se acordó la medida de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de titularidad de don Primitivo , 'Aedificat 2002, S.A' (sociedad gestora) y 'Yerecial, S.L.' (el 50% de sus participaciones constituyeron el objeto de la compraventa que nos ocupa).

-El hecho de que estas medidas hayan sido alzadas por el Juzgado el 18 de agosto de 2008 no elimina la contingencia, porque en la resolución por la que se levantaron las medidas lo que se argumenta es que en ese momento -ni previsiblemente en uno próximo- no contaba el Juzgado con elementos objetivos suficientes para determinar la procedencia delictiva de los bienes intervenidos o cuantificar el alcance de las responsabilidades civiles atribuibles a cada imputado.

El juzgador se cuidó de reseñar que el alzamiento de las medidas se entendía sin perjuicio de las nuevas medidas cautelares de naturaleza real que deban adoptarse a medida que avance la causa, y de la obligación legal que incumbe a los imputados de hacer frente a sus posibles responsabilidades civiles.

En definitiva, el procedimiento se sigue tramitando en la actualidad; parte de sus actuaciones son aún secretas; es perfectamente posible la adopción de nuevas medidas cautelares; y la única cuantificación provisional se fijó en más del doble del importe del primer vencimiento de los depósitos.

Por tanto, la retención estaba amparada por la cláusula 12.2, párrafo penúltimo ya transcrita, y la Caja de Ahorros obró correctamente al no liberar los 4 millones de euros del vencimiento que tuvo lugar al año de la fecha de constitución de los depósitos, y en tanto continúe la sustanciación de la causa pena, con actuaciones secretas, porque en este momento no se puede conocer aún el alcance de la misma y su trascendencia patrimonial en las sociedades Yerecial y Compañía Promotora y de Comercio del Estrecho, sin bien consta una inicial y provisional cuantificación -la única que ha trascendido de la causa- de 9.169.625,35 euros. Se trata, en fin, de una contingencia muy relevante y su materialización resulta de la propia tramitación de la causa penal y de lo actuado hasta el momento en la misma.

TERCERO.- Grupo Inmobiliario Inverlur deduce demanda reconvencional contra 'Bereyegui S.L.' y 'Lumen Pacis S.L' en reclamación de la cantidad de 3.085.252,68 euros por falta de contabilización de unas comisiones de venta de diversos inmuebles debidas a la entidad Carris Golf Investiment S.L. con la que la Compañía Promotora y de Comercio del Estrecho mantenía un contrato de comercialización, y por contingencias tributarias nacidas de la ausencia o incorrecta liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales en diversas escrituras de compraventa de Yerecial, S.L.

Respecto a la falta de contabilización de comisiones se invocan como aplicables las cláusulas del contrato de compraventa números 6.1 (por error sé menciona la 11 y 11.3, pag 57 del escrito) referente a declaraciones y garantías, y régimen de responsabilidad de los vendedores; 6.5 sobre excepciones al régimen de responsabilidad; 7.1 referente a la cuantificación del perjuicio patrimonial y determinación de la indemnización; 8, que establece el porcentaje de responsabilidad de cada vendedor ( los ya citados del 89,96% Bereyegui y 10,04% Lumen Pacis); 9, sobre el plazo de vigencia; 10, referente al procedimiento de reclamación; y 19 sobre jurisdicción con el sometimiento a los juzgados de Zaragoza.

El fundamento de su pretensión es la garantía prestada por la vendedora para responder de la exactitud y veracidad de sus declaraciones y garantías contenidas en el anexo VI del contrato (cláusula 6.1, citada erróneamente como 11.3 en la reconvención).

Se indica que las declaraciones han sido inveraces porque no se contabilizaron las comisiones pendientes de pago a Carris Golf que ascendían a 2.769.975,41 euros más IVA, por contratos privados de compraventa celebrados con anterioridad a la compraventa de las participaciones sociales de Yerecial S.L.

Las cuentas de la sociedad de 2007 omitieron esa deuda y las vendedoras no aludieron a litigio o controversia alguna con Carris Golf.

De esta forma la documentación -contabilidad de 2007, declaración y garantías- contenidas en el Anexo VI del contrato resulta incompleta y faculta a la compradora a reclamar el importe que hubo de satisfacer a Carris Golf tras la compra de las participaciones sociales.

La indemnización, además, se cifra en el 100% del montante satisfecho por entender que ha habido ocultación y dolo en el devengo e impago de las comisiones correspondientes a la venta de 53 viviendas con la intermediación de Carris Golf.

Se argumenta que si la compradora hubiese conocido la deuda habría pagado un precio inferior por el 50% de las participaciones que adquirió el 22 de febrero de 2008.

CUARTO.- La reclamación debe ser desestimada porque así lo impone el detallado y preciso régimen de responsabilidad, y excepciones a la misma, al que las partes se quisieron someter con el asesoramiento de los letrados que intervinieron en el proceso de compra de las participaciones sociales.

En efecto, en la cláusula 7ª se establece que no tendrán la consideración de daño patrimonial efectivo los hechos u obligaciones... ' (iii) los que se hayan puesto de manifiesto expresamente con carácter de excepción al alcance o contenido de las declaraciones y garantía o puedan deducirse claramente de dichas manifestaciones'

Conforme a esta cláusula, en la misma fecha del contrato de compraventa, 22 de febrero de 2008, las partes firmaron un documento complementario, carta de manifestaciones o 'side letter' (doc. 5 de la reconvención) en la que como anexo al contrato de compraventa de participaciones sociales y con expresa cita y apoyo en su cláusula 7.1 (folio 1 del documento, párrafo 1º) se indica que las declaraciones y garantías del contrato quedan limitadas por los hechos que los vendedores ponen de manifiesto al comprador (párrafo 2º).

Entre los hechos expresados en dicha carta se describe bajo el ordinal 9 'Comercialización R2: Existe un contrato de comercialización en exclusiva con la entidad Carris Golf que se encuentra en situación de incumplimiento. Existe un acuerdo pendiente de formalizar cuyo contenido esencial consiste en: reducir el ámbito de la exclusiva a 89 viviendas y conceder la comercialización preferente de las 100 viviendas restantes, siempre que se cumplan determinados ritmos de venta, Carris Golf exige que esté firmado el crédito promotor, en marcha la línea de avales y que se actualice el pago de las comisiones devengadas.

Dicho acuerdo lo conoce y lo acepta la parte compradora. La entidad Carris Golf espera la formalización del acuerdo en los términos indicados urgentemente'.

Este apartado noveno menciona el contrato de comercialización con Carris Golf, refiere que está en situación de incumplimiento (se entiende, por la prueba restante, que el incumplimiento es de Carris Golf) y alude a un acuerdo pendiente de formalizar para cuya firma Carris Golf exige 'que se actualice el pago de las comisiones devengadas'.

La mención es muy clara. La actora reconvencional argumenta, para salvar el alegado desconocimiento de las comisiones devengadas e impagadas, que se les informó verbalmente de que dichas comisiones se concretaban en siete contratos 'apalabrados' por Carris Golf que se firmarían en el momento en que se resolviera la situación de incumplimiento contractual (hecho segundo de la reconvención, páginas 64 y 65).

La alegación no resulta verosímil porque el contrato de comercialización suscrito con Carris Golf el 28 de septiembre de 2006 -doc. 7 de la reconvención- prevé, en su cláusula undécima, el devengo de las comisiones en la misma proporción en que se vaya pagando el precio.

Y con esta estipulación hay que concluir que no había comisiones devengadas e impagadas en los siete contratos meramente 'apalabrados' y pendientes de firma a que alude la actora reconvencional en su demanda.

Prueba de ello es que en el documento de resolución contractual con Carris Golf fechado el 3 de junio de 2008 (doc. 11 de la reconvención), se establece que el pago de las comisiones se hará efectivo en el plazo máximo de un mes desde la entrega de la factura que, en principio, debía coincidir con la firma del documento privado de compraventa o, como máximo, ante del 31 de diciembre de 2009.

En su anexo se detallan las 47 viviendas vendidas y seis contratos resueltos. Es a esa intermediación a la que sin duda alude el apartado 9 de la 'side letter' que las partes firmaron como complemento del contrato de compraventa de las participaciones sociales y cuyo contenido examinaron los contratantes, con sus asesores, desde las 9 de la mañana hasta las 5 de la tarde del 22 de febrero de 2008 según declara el testigo y empleado de la Caja de Ahorros Ángel .

Por este motivo procede desestimar la demanda reconvencional.

Sólo a mayor abundamiento se debe reseñar que, además de lo expuesto, la alegación de desconocimiento de la venta por mediación de Carris Golf de las 53 viviendas referidas resulta ciertamente inverosímil.

Así resulta de los siguientes datos:

-Inverlur era propietaria desde 2004 del 50% de Yerecial.

-Inverlur estaba presente en los Consejos de Administración de Yerecial y de la Compañía Promotora y de Comercio del Estrecho ( Raimundo , Pedro Jesús hasta mediados de 2007, Arrigaín en sustitución de Pedro Jesús ).

-Por más que la gestión se llevara a través de la empresa 'Aedificat', es innegable que Inverlur controlaba el desarrollo y comercialización de Valle Romano (declaración de Quintana).

-El proyecto de Valle Romano, superior a 3.000 viviendas, era quizá la inversión más importante del grupo Inverlur.

-En la actualidad, 2011, hay casi acabadas 1000 viviendas (declaración de Arrigaín), En 2007, en su fase inicial, la venta de 53 viviendas por Carris Golf era un hito de gran importancia en el desarrollo de la promoción.

Es impensable la ocultación de esas ventas y de sus consecuencias económicas ( Primitivo declara con toda llaneza y verosimilitud que no se callaban ningún éxito).

-La relación con Carris Golf tenía además la singularidad de que le fueron devueltos dos importantes depósitos de 800.000 y 200.000 euros -documentos n° 18 y 21 de la reconvención, de 25 de abril de 2007 y 17 de enero de 2008-.

En esta situación resulta realmente inverosímil alegar desconocimiento de los problemas planteados por la relación con esta comercializadora.

-A Inverlur se le proporcionaba con regularidad toda la información contable y estaba al tanto de los avances de la comercialización de las viviendas. Así, en el informe de agosto de 2007 de la Compañía Promotora y de Comercio del Estrecho, SL. consta en la página 10, entre los acreedores comerciales, la empresa Carris Golf Investement, S.L. con un importe de 3.314.733,73 euros (documento 3 de la contestación a la reconvención).

-La compraventa de las participaciones sociales se cerró tras un detallado proceso de comprobación y análisis o 'Due diligence' y fue el resultado de varios meses de negociación -declaración de Ángel -.

QUINTO.- Finalmente se reclama el 50% de una contingencia fiscal, 78.221,58 euros.

En concreto se menciona una inspección por la liquidación incorrecta de AJD en las escrituras de las fincas resgistrales 7373 y 7374 (122.872,89 euros, anexo 16 de la reconvención) y una segunda inspección por falta de liquidación de AJD del pagaré de 4.875.168,48 euros (21.289,5 euros, anexo 17).

Aunque, se trata, en efecto, de deudas tributarias previstas como contingencia en las cláusulas 6.2 y 10.1 del contrato, (no cabe considerar que se trate de la reclamación de un tercero -cláusula 10.2 y siguientes-), su importe no excede del límite de 200.000 euros establecido en la cláusula 7 del contrato como mínimo o franquicia del que los vendedores no deben responder en el total acumulado.

Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda reconvencional.

SEXTO.- Las costas siguen el principio de vencimiento art. 394 LEC -. De su pago responderán las partes conforme al porcentaje reclamado por cada una de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimo la demanda principal deducida por 'LUMEN PACIS S.L.' y 'BEREYEGUI S.L.' contra 'GRUPO INMOBILIARIO INVERLUR S.L.', y 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA Y SAN SEBASTIÁN', y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas de esta demanda a la parte actora, debiendo responder Bereyegui, S.L. del 89,96% y Lumen Pacis S.L. del 10,04% de las costas.

SEGUNDO.- Desestimo la reconvención deducida por 'GRUPO INMOBILIARIO INVERLUR S.L.' contra 'LUMEN PACIS S.L.' y 'BEREYEGUI S.L.' y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, con condena en costas a la parte actora.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en ZARAGOZA.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública, Doy fe.