Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 27/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/012329

Sep.sin acuer.L2 / E_Sep.sin acuer.L2 27/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Separación contenciosa LEC 2000 94/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Augusto

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua: ZURIÑE RODRIGUEZ VERGARA

Recurrido/a / Errekurritua: Candida

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANA MARIA ARRAZOLA GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día seis de marzo de dos mi doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 108/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 27/12, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria, Autos de Juicio de Separación Contencioso nº 94/10 promovido por D. Jose Augusto dirigido por la letrada Dª Zuriñe Rodríguez Vergara y representado por la procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia dictada en fecha 05.07.11 , siendo parte apelada Dª Candida dirigida por la letrada Dª Ana María Gómez Arrázola y representada por la procuradora Dª. Marta Paúl Núñez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

" Que estimando como estimo substancialmente la demanda interpuesta por Dª. Marta Paul Núñez, Procuradora de los Tribunales y de Dª. Candida , contra D. Jose Augusto , debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio celebrado por las partes en la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava) el día 18 de julio de 2008, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, así como la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO .- Los dos hijos menores de la pareja, Pedro y Adelaida , quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, si bien la patria potestad de la misma seguirá siendo ejercida de manera conjunta por ambos progenitores.

SEGUNDO .- El régimen de visitas a favor del padre, de conformidad con el Informe emitido por el Equipo Psicosocial en fecha 26 de noviembre de 2010 y lo aseverado por las partes y el Ministerio Fiscal en el acto de la Vista, con respecto de las dos menores es el siguiente:

- Con relación al menor Pedro será todos los domingos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

- Con relación a la menor Adelaida será todos los domingos, desde las 10:00 horas hasta las 12:00 horas, siempre que las circunstancias de alimentación de la niña así lo permitan.

Las entregas y recogidas de ambos menores se efectuaran a través del Punto de Encuentro Familiar sito en la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava).

Posteriormente, se podrá efectuar una revisión del citado régimen cuando el niño alcance la edad de cinco años y la niña los tres años de edad, pudiendo acordarse la pernocta, previo Informe favorable del Punto de Encuentro sobre este extremo.

TERCERO .- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ., de la localidad de Vitoria- Gasteiz (Álava), se atribuye al Sr. Jose Augusto .

CUARTO .- En cuanto a la pensión alimenticia que corresponde satisfacer al padre en favor de sus dos hijos menores, se establece la cuantía total de 750 Euros/mensuales (esto es, 275 Euros/mensuales por cada hijo), como mínimo necesario para su sustento, educación y alimentos. La citada cantidad mensual será actualizable anualmente, concretamente a principios de año, conforme a la variación del IPC elaborado por el INE o cualquier organismo que lo sustituya, y abonable por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la Sra. Candida , comenzando a partir del mes de agosto del año en curso.

Y ello sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro (tales como ortodoncias, actividades deportivas, gastos médicos extraordinarios y clases extraescolares, así como cualquier concepto que exceda de toda previsión), serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores.

QUINTO .- El Sr. Jose Augusto abonará la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar, hasta su cancelación, así como todos los gastos atinentes a la misma (consumo, impuestos,...).

SEXTO .- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial.

SÉPTIMO .- No haber méritos para la imposición de las costas procesales a las partes ".

Por auto de 20 de julio de 2011, se aclaró el anterior fallo en el sentido de que donde dice: " 275 Euros mensuales por cada hijo ", debe decir: " 375 Euros mensuales por cada hijo ".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Jose Augusto recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 08.11.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, evacuando informe el MINISTERIO FISCAL en fecha 11.11.11 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y la representación de Dª Candida presentó escrito de oposición al recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 17.01.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 06.02.12 se señala para deliberación, votación y fallo el día 28.02.12

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente alega error en la apreciación de la prueba, sin embargo funda el recurso en la existencia de un error en su propia declaración de voluntad, al entender que el acuerdo sobre 750 euros al mes comprendía tanto la pension de alimentos para los hijos, como el importe de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar. Por ello afirma que lo realmente acordado fue establecer 175 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO. - Debe desestimarse el recurso, siendo procedente confirmar la resolución de instancia, por cuanto el recurrente acudió a la vista, donde se alcanzó un acuerdo, de cuyo contenido tanto al Ministerio Fiscal como la otra parte no dudan en confirmar que es acorde con lo reflejado en la sentencia, por lo cual el error invocado en el recurso afectaría exclusivamente a la declaración voluntad del recurrente. A tal efecto, conforme establece la Jurisprudencia, para que el error pueda causar efecto invalidante de la declaración de voluntad requiere que no sea imputable al propio interesado, en el sentido de causado por él, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que no consta expresamente en el art. 1266 del Código Civil , pero que viene justificado por exigencia de la buena fe, arts. 7.1 y 1.258 del Código Civil , a efectos de impedir que se proteja a quien no merece esa protección por su conducta negligente, SS.TS de 12 de julio de 2002 y 17 de febrero de 2005 . Circunstancias que no concurren en el supuesto de autos, pues pese a las invocadas dificultades con el idioma, consta que en la vista se presentó el acuerdo conforme a lo reflejado en la sentencia y, además, el informe psicosocial de 29 de noviembre de 2010, revela que el Sr. Jose Augusto "presenta niveles suficientes de comprensión y fluidez verbal en castellano pudiendo realizarse la entrevista sin interprete", lo cual pone de relieve lo injustificado del argumento que ahora se esgrime bajo la invocación del error.

Tampoco es acogible el argumento, expresado por el recurrente, conforme al cual el error podría deducirse de la imposibilidad material de atender las necesidades conjuntas con el importe de los ingresos del recurrente, que serían insuficientes, pues tal alegación viene contrarrestada con la estipulación, asimismo incluida en el acuerdo y en el fallo, conforme a la cual, pese a que la madre asume la guarda y custodia de los hijos menores, el recurrente adquiere el derecho de uso de la vivienda familiar, pues ello razonablemente se relaciona con el lucro que tal uso exclusivo reporta al interesado.

TERCERO .- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer al recurrente las costas de la alzada, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Jose Augusto CONTRA LA SENTENCIA Nº 33/11 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN SEGUIDO BAJO Nº 94/10 ANTE EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO AL RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal, por medio de escrito único, ante esta Audiencia Provincial, conforme a los arts 471 y 479 LEC , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.