Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 47/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00108/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2012

SENTENCIA NUMERO 108/12

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a doce de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001248 /2010 , procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2012, en los que aparece como parte apelante, RIVERO SUDON S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA VACA MARIN, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS PEREIRA MEGIAS, y como parte apelada, Eduardo , Debora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS VELA ALVAREZ, ESTHER PEREZ PAVO , asistido por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ NARANJO, CARLOS LEON PIZARRO , sobre realización de obras, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ , por el mismo se dictó sentencia con fecha 21-10-11 , cuya parte dispositiva dice: "Primero. Estimo la demanda principal planteada por D. Eduardo y condeno a "Rivero Sudón, SL" a acometer las obras necesarias, para poner en estado de funcionamiento de forma correcta y de acuerdo con el proyecto, la fila compuesta de 75 placas fotovoltaicas, que resultaron abatidas por el viento el día 27 de febrero de 2010, como consecuencia de una defectuosa ejecución de la cimentación; obras se harán bajo la supervisión de los técnicos suscriptores del informe que se aporta al acta notarial que se acompaña a la demanda como documento número 7.

Segundo. Condeno a "Rivero Sudón, S.L." a abonar a D. Eduardo cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con sesenta céntimos (4.448,60), más sus intereses legales, por los conceptos de mano de obra para retirada de escombros tras el siniestro y transporte de estos al vertedero y de las placas al punto limpio de La Seca (Valladolid).

Tercero. Condeno a "Rivero Sudón, SL" a abonar a D. Eduardo cinco mil cuatrocientos catorce euros con treinta y ocho céntimos (5.414,38), más sus intereses legales, por la pérdida de producción de la fila siniestrada, desde el día de ocurrencia hasta el 25 de julio de 2010; y más la indemnización que se fije en ejecución de sentencia por la pérdida de producción que se genere desde dicho día hasta que se ponga nuevamente a dicha fila en disposición de inyectar energía a la red y según las bases fijadas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Cuarto. Condeno a "Rivero Sudón, S.L." a acometer las obras necesarias, bajo la supervisión de los técnicos ya referidos, para ejecutar una correcta cimentación del resto de las ocho filas de la planta fotovoltaica, para dotarla de la estabilidad necesaria para evitar la ruina y nuevos siniestros por viento, consecuencia directa de una ejecución defectuosa y de forma distinta a lo establecido en proyecto.

Quinto. Condeno a "Rivero Sudón, S.L. a acometer las obras necesarias, bajo la supervisión de los técnicos citados, para ejecutar de forma correcta las arquetas, zanjas e instalación eléctrica de la planta litigiosa.

Sexto. Declaro la falta de responsabilidad de doña Debora por los defectos que presenta la planta litigiosa.

Séptimo. Condeno a "Rivero Sudón S.L." a pagar las costas de la demanda principal y de la demanda r econvencional, así como las costas de doña Debora .

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por RIVERO SUDON S.L.se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio ,a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y quedando los autos conclusos para sentencia .

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

.- PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. En el primer motivo del presente recurso de apelación se afirma por la sociedad recurrente que se ha infringido el Art. 1593 del Código Civil . Y en primer lugar se hace, dentro de una argumentación desproporcionada en cuanto a su extensión, en relación con el precio real de la planta fotovoltaica. Entiende la apelante que el precio de la obra era de 773.024 € y no 725.725 € como se afirma en la resolución apelada, ya que en el precio inicial convenido se hicieron determinados aumentos de obra.

El importe de la factura unilateralmente emitida por Rivero Sudon S.L. por importe de 773.024 € no significa que el importe total de la obra alcanzase esa cantidad. Desgraciadamente no existe un presupuesto previo aceptado y firmado por las partes y, además, un presupuesto de los aumentos de obra, igualmente firmado. Al omitirse estas elementales prevenciones se genera una situación de confusión muy difícil de esclarecer si se tiene en cuenta que nos encontramos ante un número elevadísimo de documentos aportados de manera unilateral por las partes, que se han efectuado igualmente numerosísimos pagos y que es muy difícil, por no decir imposible, efectuar una labor mínimamente seria de imputación de pagos. Hay que partir, en consecuencia, de este punto de arranque, que condiciona desde el primer momento el presente procedimiento.

Sobre esta cuestión el único documento que aporta ese mínimo de certeza es el apartado por el demandado en la reconvención (doc.num.3, folios 122 y ss) en el que se hace constar que el presupuesto inicial es de 691.174 €. El documento es admitido por la ahora recurrente. Por ello este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO . En el segundo motivo del recurso se afirma por la sociedad recurrente que aún en el caso en el que el precio de la tercera planta fuese de 725.725 € y no 773.024, conforme afirma la apelante, el demandado en la reconvención continuaría adeudando la suma de 8.725 €, a los que habría que añadir los 47.299 € que es la diferencia existente entre las cantidades mencionadas.

Nos volvemos a encontrar ante el mismo problema. En la situación de caos contable existente es imposible poder afirmar con un mínimo de rigor cuales han sido realmente las cantidades abonadas. En cualquier caso sí que ha de tenerse en cuenta que en relación con esa partida de 8.725 € que al parecer afirma la apelante que queda por abonar para alcanzar los 725.725 € es la propia recurrente la que admite haber recibido dos pagos, uno de 10.000 € y otro de 7.000 € (así lo manifiesta en el juicio la empleada Milagros ). Y respecto de las posibles diferencias que aún puedan subsistir debe tenerse presente que el actor Sr. Eduardo realizó otros pagos que en realidad le correspondían a la contratista, tales como seguro de obras o estudio de impacto ambiental (por importes respectivos de 800 y 812 €), así como que determinadas actuaciones de obra que debió haber ejecutado Prudencio debieron encomendarse a un tercero (en concreto la empresa Nepal) dándose así lugar a otros gastos de importante cuantía, en concreto 96.000 € por las tres centrales, suma de la que 32.000 € ha de imputarse a la tercera central que es ahora la que nos ocupa.

Estos razonamientos deben entenderse no obstante con la debida cautela dentro del clima de confusionismo total en el que se produjeron las relaciones económicas entre los litigantes, dentro del cual, como insistentemente se está diciendo, es poco menos que imposible alcanzar un grado mínimo de seguridad.

Lo normal y lógico habría sido, en este contexto, que se hubiese designado un perito judicial que hubiese valorado la obra en su conjunto conforme a precios reales objetivos y a partir de ahí haber procedido a analizar los pagos efectuados por el dueño de la obra. Es de lamentar que no haya sido así, ya que se habría llegado a un mínimo de certeza que ahora es muy difícil de alcanzar.

QUINTO : La segunda alegación del recurso alude a los paneles dañados.

Afirma la recurrente que se trata de 64 paneles dañados y no 74.

Tal cosa es cierta. Así lo hace constar el propio actor en el hecho quinto de la demanda (folio 4) y así también aparece en el informe pericial emitido por Chacón Peritaciones (folio 190) en el apartado descripción de los daños. Sin embargo, este hecho no surte los efectos que se pretende por la recurrente. A lo que condena la sentencia es a poner en estado de funcionamiento la fila compuesta por 75 placas fotovoltaicas y obviamente se entiende que de esas 75 placas 11 de ellas no ha de instalarlas nuevas la demandada sino que ha de facilitárselas el actor para que las monte ya que no sufrieron daños y lógicamente las conserva o debe conservarlas el ahora recurrido.

SEXTO . Entiende la apelante que no debe soportar los gastos de traslado del material dañado a un punto tan distinto geográficamente como lo es la localidad de La Seca (Valladolid) porque existen otros puntos más próximos al lugar de procedencia, como lo es Valencia de Alcántara.

La forma de proceder del actor resulta plenamente justificada. El propósito del actor era el de comprobar en primer lugar si algunas de estas placas estaban en buenas condiciones de uso y conservarlas y el resto llevarlas al denominado punto limpio situado en la localidad de La Seca. Así se hizo y se conservaron 11 de las 75 placas. En este contexto el mayor kilometraje es un concepto de muy escaso valor económico dentro del total.

SEPTIMO . En el siguiente motivo del recurso alude la demandada recurrente a la directora del proyecto y directora facultativa de la planta Debora . Respecto de esta persona su intervención en el proceso la solicitó la demandada Rivero Sudón, y, posteriormente, y de forma incomprensible, plantea en la contestación a la demanda la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario ( folio 74, tomo II), cuestiones ambas absolutamente incompatibles.

La persona a la que alude no ha sido demandada en los presentes autos por el actor. Debora ha sido traída a los autos por la vía de la intervención provocada del art. 14 de la L.E.C . Véase el folio 2 al tomo II. Quien la ha llamado ha sido precisamente la parte demandada ahora recurrente.

La Sociedad apelante reconoce que esta persona no puede ser condenada al no ostentar la condición de demandada, pero que sí puede ser declarada su responsabilidad (folio 305). La intervención provocada es una figura procesal no exenta de un determinado confusionismo. No puede ser condenada, pero sí se puede declarar su responsabilidad. Resulta difícil entender que es lo que se quiere decir con ello. Y, especialmente, si en el caso de sentencia en la que no se declare la responsabilidad del interviniente, como en el presente, la sentencia produce efectos de cosa juzgada en un eventual posterior proceso entre el actor y el llamado a los autos por el demandado. Y también sería muy difícil de entender qué efectos tendría una sentencia que pudiera declarar, si ello es posible, la responsabilidad del tercero.

OCTAVO : Este Tribunal entiende que en lo que se refiere a las relaciones internas entre el actor y el interviniente traído al proceso por el demandado no existe cosa juzgada. Sus relaciones internas se encuentran imprejuzgadas. No es un litigante traído a los autos como consecuencia de prosperar la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario a quien se ha da traslado de la demanda como demandado ( art. 420 de la L.E.C .) . Y ello es así porque su régimen jurídico es diferente. Se entiende por ello que el actor puede accionar en el futuro contra el interviniente si lo considera viable en atención a las relaciones personales habidas entre ambas.

NO VENO. En el presente caso y en lo que se refiere a la demanda ha decirse que frente al actor no se ha acreditado el que la técnica Sra. Debora sea la responsable de lo sucedido. El actor contrató con la sociedad demandada y al mismo no le interesa otra cosa diferente que la que se refiere a que dicha sociedad cumpla con el mismo. Si ha incumplido debe responder frente al actor. Otra cosa diferente es si ese incumplimiento se debe a una u otra razón. Si trae causa en la forma de proceder de sus técnicos es cuestión que había de dilucidarse, en su caso, en un eventual procedimiento posterior, ajeno al ahora recurrido Sr. Eduardo .

DECIMO . En último motivo hace alusión al Art. 219 de la L.E.C ., entendiendo que no se han fijado debidamente las bases con arreglo a los cuales se deba efectuar la liquidación de forma que esta consista solo en una operación aritmética.

No es así. El actor ha señalado cual es la producción total teórica de la planta. De la misma ha deducido (folio 6) la parte que continúa en funcionamiento y ha fijado aquella que es la afectada por la avería (en concreto, un 11,54 %). Llegado el momento de la liquidación habrá que multiplicar los Kwh correspondientes a ese 11,54% por el precio que tengan en cada momento y la cifra resultante será la que habrá que abonarse por la demandada.

El hecho de que la planta genere más potencia que la contratada por los litigantes no tiene efectos liberatorios para el constructor de la misma. Lo que se construyó fue una planta con determinadas características técnicas y ello fue lo que se pagó. Si la planta construida produce mayor potencia es cuestión que no ha dependido, del comprador, que no lo ha solicitado, sino de la técnica constructora.

UNDÉCIMO. Por las razones que anteceden debe desestimarse el presente recurso de apelación, sin que se efectúe condena en costas en la primera instancia en relación con la reconvención, pese a su desestimación, en atención a que han sido apreciadas serias dudas de hecho debido al confusionismo existente en torno al precio real de la construcción de la planta.

DUODECIMO . En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley.

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

A la vista del sentido de esta resolución no se efectúa condena en costas respecto del recurso interpuesto en relación con el Sr. Eduardo . Se condena en cambio a la recurrente al pago de las costas relacionadas con la interviniente Debora .

Fallo

LA SALA ACUERDA :

1.- QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por RIVERO SUDON S.L. contra la sentencia de fecha 21-10-11, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Badajoz , en los autos nº 1248/10, en el único sentido de no efectuar condena en costas en relación con la reconvención, adoptando igual acuerdo respecto de las causadas en relación con el recurrido D. Eduardo , en la segunda instancia.

2.- Se desestima el recurso interpuesto en relación con la interviniente Debora , condenando al recurrente al pago de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.