Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 244/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00108/2012

Rollo nº 244/11

Autos nº 884/09

SENTENCIA NUM. 108/12

ILMOS.SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio contencioso, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 884/2009, Rollo de Sala nº 244/2011, entre partes, de una como actora-apelante D. Ángel Daniel , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Cabot Llambías, y de otra, como demandada-apelada Dª. Justa , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa María Pozo Pascual, asistidas de sus respectivos letrados Dª. María E. Darder Adrover y D. Omar Delgado Garrido. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2011, cuyo fallo dice: "Estimando la demanda formulada por Don Ángel Daniel contra Doña Justa , acuerdo la disolución por divorcio de los expresados cónyuges, con todo los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:.- 1º) La atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida sobre los menores José-Javier, Jaime-Alfonso y Margarita-Isabel a ambos litigantes, quienes la ejercerán de manera alternativa del siguiente modo: a) Durante el curso escolar, por semanas mediante estancias de cada progenitor con los tres hijos que comenzarán el lunes a la salida del colegio (o a las 16 horas si fuera día no lectivo) y finalizarán los lunes a la entrada del colegio (o a las 9 horas si fuera día no lectivo).- b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, a cuyo efecto los meses de julio y agosto serán divididos en quincenas para estancias alternas de los menores con cada uno de los progenitores; los períodos correspondientes serán elegidos por el padre en los años pares y por la madre en los años impares.- c) El progenitor que inicie la custodia deberá recoger a los menores en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, según corresponda.- 2º) Se atribuye al progenitor Sr. Ángel Daniel y a los hijos menores José-Javier, Jaime-Alfonso y Margarita-Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CAMINO000 número NUM000 , de este municipio, , con su mobiliario y ajuar, pudiendo la demandada extraer de aquélla los bienes y enseres de su exclusiva propiedad.- 3º) En concepto de contribución a los alimentos de los hijos José-Javier, Jaime-Alfonso y Margarita-Isabel, cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades ordinarias de los menores durante las respectivas estancias con ellos.- 4º) En concepto de pensión de alimentos para los hijos José-Javier, Jaime-Alfonso y Margarita-Isabel, el demandante Sr. Ángel Daniel abonará a la Sra. Justa la suma de 900 euros mensuales (a razón de 300 euros para cada uno de ellos) en el lugar que ésta designe, con efectos al 1 de siembre de 2009 y en los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- 5º) Los gastos extraordinarios de los hijos menores José-Javier, Jaime-Alfonso y Margarita-Isabel serán abonados por mitad.- Tendrán dicha consideración los gastos necesarios de carácter educativo (gastos del colegio, uniformes escolares, libros de texto, excursiones escolares, comedor, etc) y los de carácter médico y/o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado. Los gastos escolares de los tres hijos menores serán satisfechos con cargo a la cuenta corriente conjunta que los litigantes tienen abierta en Banca March hasta el agotamiento de su saldo.- Los gastos de los menores de carácter lúdico y los necesarios serán abonados por mitad si media acuerdo de los progenitores, o autorización judicial supletoria para su realización; y en caso de desacuerdo serán sufragados por el progenitor que encargue o autorice el gasto.- 6º) En compensación para el trabajo para la casa o para la familia aportado por la esposa, el actor Sr. Ángel Daniel abonará a la demandada Sra. Justa la cantidad de ochenta mil euros.- Desestimo el resto de las pretensiones formuladas por las partes.- No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal (folio 1.298) se opuso al recurso presentado por el Sr. Ángel Daniel , interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En la fase en la que nos hallamos en el presente procedimiento, quedan dos asuntos pendientes de resolución, promovidos por el único recurso presentado frente a la sentencia de instancia por la representación procesal de D. Ángel Daniel , como son: A) La pensión de alimentos que se fija a cargo del recurrente a favor de sus hijos de 900 € mensuales y la distribución de los gastos extraordinarios; y B) La concesión a la Sra. Justa de una compensación fijada en la suma de 80.000 €.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión relativa a la pensión alimenticia, lo que se peticiona en el extenso escrito del recurso, es que se declare no haber lugar al pago de alimentos para los hijos, del padre a la madre, en base a que la guarda y custodia es compartida sin discusión en ninguna de ambas instancias y a que los mismos se abonan "in natura" por tal circunstancia, siendo así que la cifra de 900 €/mes que se imponen al apelante se encuentra falta de justificación y de explicación razonada en la sentencia combatida.

La primera premisa para la determinación de la pensión alimenticia consiste en evaluar el caudal del que debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ) y buscar la proporcionalidad entre este parámetro y las necesidades del o de los alimentistas. Al propio tiempo habrá que considerar que, a tenor del artículo 145 del Código Civil la obligación de dar alimentos, cuando recae sobre dos o más personas, se repartirá en proporción al caudal respectivo de los obligados, lo que impone que también la demandada deba contribuir a su satisfacción.

Se entiende, por consiguiente, que los mayores ingresos del actor, aunque estuvieran refrendados en autos en su existencia o en la intensidad que la recurrida pretende tiene una importancia decisoria relativa. Ciertamente en situaciones como las que ahora se enjuicia en las que, a menudo, se sobrevaloran las necesidades de los alimentistas y se intentan enmascarar o minimizar los ingresos propios, necesariamente debe acudirse al arbitrio judicial, contrariamente opuesto a la mera arbitrariedad proscrita en el artículo 9 de la Constitución Española .

TERCERO - Mucho se ha discutido en el presente proceso acerca de los ingresos obtenidos por las partes en función de sus dedicaciones profesionales o en relación a sus titularidades inmobiliarias, pero poco o casi nada en averiguar las necesidades de los tres menores que la pensión por alimentos contempla, aceptándose que la misma deba alcanzar hasta cubrir las expectativas, no sólo las necesarias e imprescindibles para su subsistencia, dado el alto nivel que podían proporcionarles sus progenitores, sino las mismas de que gozaban, en la medida de lo posible, antes de la crisis matrimonial.

Recordar que se está ante un sistema de guarda y custodia compartida, en el que cada progenitor subviene a las necesidades cotidianas de sus hijos mientras permanecen a su cargo, con lo cual se estima desmesurado que el Sr. Ángel Daniel debe aportar una contribución adicional de 900 € al mes, cuando dicha cantidad no se compagina con necesidades complementarias acreditadas de los alimentistas hasta dicho nivel, siendo así que también la Sra. Justa , en su caso, debería subvenir a su pago en proporción a sus propias posibilidades.

Llegados a este punto se volverá sobre la necesidad de aplicar el arbitrio judicial en esta materia y la resolución del conflicto en términos de equidad en su sentido sociológico, teniendo en cuenta que las partes, a pesar de la abrumadora extensión del proceso, tampoco han colaborado personalmente al esclarecimiento de sus circunstancias individuales y económicas que hubiera podido conducir a un mayor ajuste razonado de la cantidad que ahora se decide.

En suma y, atendiendo a que el Sr. Ángel Daniel dispone de mayor disponibilidad económica y patrimonial, se considera que debe contribuir a los alimentos de sus hijos, en mayor proporción que la de su esposa, fijándose definitivamente la pensión a su cargo y por tal concepto en la cifra de 450 € al mes que se estima ajustada a las circunstancias concurrentes. En dicha cifra se consideran incluidos, como no podía ser de otro modo, lo gastos ordinarios escolares, siendo los extraordinarios, si se producen, por mitad, matizando con ello, si fuere menester, la sentencia de instancia.

CUARTO .- El segundo y último motivo de apelación se dedica a combatir la concesión a la Sra. Justa de una compensación por importe de 80.000 €, solicitando que sea íntegramente revocada o, subsidiariamente, se reduzca a un 5% sobre el incremento patrimonial que se determine según los valores aportados y probados por la misma parte recurrente.

La aplicación y naturaleza de la compensación de que se trata fue minuciosa y exhaustivamente analizada en la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Illes Balears 2/2010, de 24 de marzo . Del contenido de su doctrina se alcanzan las siguientes conclusiones:

A) A diferencia de lo que dispone el articulo 1.438 del Código Civil ("los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"), el artículo 4.1 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares ("los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia.- Si se incumpliere, total o parcialmente, este deber por parte de uno de los cónyuges, podrá el otro solicitar del Juez que adopte las medidas oportunas a fin de asegurar su cumplimiento"), no incorpora la posibilidad de una compensación económica a la extinción del régimen de separación, pues ni está en su literalidad textual ni en los precedentes legislativos que condujeron a su actual y vigente redacción.

B) Sin embargo, la Ley 18/2001 del Parlamento de Illes Balears, de 19 de diciembre, a su vez, señala en su artículo 9 que: "1. Cuando la convivencia cese, cualquiera de los miembros puede reclamar al otro el pago de una pensión periódica, siempre que la necesite para atender adecuadamente su sustento y se encuentre en uno de los casos siguientes: a) Que la convivencia haya disminuido la capacidad del solicitante para obtener ingresos.- b) Que el cuidado de los hijos comunes a su cargo impida o dificulte seriamente la realización de actividades laborales.- 2. El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos: a) Que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.- b)

Que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia".

C) Dicha norma tiene fuerza expansiva en las relaciones matrimoniales, a pesar de no haberse modificado el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear, pues la Ley de Parejas Estables , para el diseño de la compensación que nos ocupa y, en general, a lo largo de todo su articulado y disposiciones adicionales parte del modelo de la relación matrimonial. De ahí que su aplicación sea procedente a las relaciones que ahora se examinan, pues en ambas situaciones existe "identidad de razón", lo que conduce a la aplicación analógica de la norma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil y al reconocimiento de la compensación que se estudia también en casos de ruptura de la convivencia matrimonial o de disolución del vínculo y no sólo en el caso de parejas estables.

D) Para la cuantificación de la "compensación económica" aplicable por analogía a los cónyuges, se exige que al fin de la convivencia concurra, por no haber sido corregido de otro modo, el elemento objetivo de "desigualdad patrimonial" entre los miembros de la pareja, que, en su caso, se articula a través del instituto del "enriquecimiento injusto" que, a su vez, supone: a) El aumento del patrimonio del enriquecido, que no sólo se produce cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ("damnum cessans"); b) correlativo empobrecimiento de la contraparte que no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro; c) falta de causa que justifique el empobrecimiento; y d)inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

Esta es la misma doctrina que se baraja en la sentencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 31 de octubre de 1.994 , cuando a propósito de la doctrina sobre el enriquecimiento sin causa maneja los conocidos términos de "lucrum emergens", "damnum cesans", o "lucrum cesans" y "damnum emergens".

QUINTO .- El tema ahora controvertido tiene, por consiguiente, una importante vertiente probatoria, sin que pueda olvidarse la concurrencia de uno de los elementos de éxito de la acción de enriquecimiento injusto, esencial y de obligada y especial consideración en el presente caso. Como señala la sentencia del T. S. J. I. B. anteriormente mencionada, la compensación económica de que se trata precisa que la acreedora demuestre que se ha dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización del trabajo para la familia, sin que sea computable a tales efectos el simple "trabajo para la familia" al que se refiere el artículo 4.1 de la CDCB, que no es sino contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio. Lo que produce la compensación económica no es, por tanto, el mero hecho de trabajar en la casa o para la familia, sino la causación de una desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, subsistente al cese de la convivencia, por el motivo de que uno de los convivientes haya podido promocionarse profesionalmente y así aumentar su patrimonio con sólo cumplir la obligación legal que se le impone, en detrimento del otro que por su mayor dedicación a la familia, aunque no sea exclusiva ni tampoco prioritaria, ha perdido sus normales posibilidades de progresión laboral y profesional y de incremento de su patrimonio, lo que, por la anteriormente dicho, implica empobrecimiento, aunque sea en el concepto de "lucrum cesans".

SEXTO .- Es en estos términos en los que debe analizarse la controversia entablada en la cuestión que ahora es objeto de análisis.

Pues bien, de lo actuado en autos se revela, tal y como se expone en la sentencia de instancia, que efectivamente la dedicación parcial de la esposa a las tareas del hogar y al cuidado de la prole han permitido al esposo generar un mayor patrimonio propio durante el matrimonio, producto del mayor tiempo que éste ha destinado a su consulta de psiquiatría. Mas cuando se desciende al supuesto concreto, también se reconoce en la resolución combatida que la dedicación al hogar de la esposa ha sido sólo parcial, compatibilizada con una ininterrumpida actividad profesional y que en las tareas doméstica ha recibido la ayuda de una empleada de hogar interna y que en las propiamente laborales o profesionales se ha auxiliado de ventajas proporcionadas por el propio recurrente en su consulta médica.

No se trata, por tanto, de tomar en consideración sólo las ganancias del marido ocurridas constante matrimonio, sino de evaluar las perdidas y expectativas profesionales de la demandada y su repercusión económica, en términos de compensación por un enriquecimiento injusto del primero en detrimento de la segunda. La sentencia de primer grado jurisdiccional, considerando que ha existido una "sobreaportación" por parte de la accionada en la atención a tareas familiares que asume en esta alzada en los términos resaltados, concluye que existe una desigualdad patrimonial entre los litigantes que alcanza la cifra de 200.000 € netos, estimando razonable que el actor compense a la demandada en el 40 % de dicha suma, equivalente a 80.000 €.

La premisa mayor que se baraja no se estima definitoria de la compensación económica de la que es tributaria la Sra. Justa , pues no se refiere al "damnum emergens" o al "lucrum cessans" por ella sufrido en consideración a su mayor dedicación a la familia y correspondiente pérdida económica, con lo cual el porcentaje aplicado sobre dicha cifra tampoco se entiende adecuado.

El tribunal considera que la evaluación de la compensación discutida, considerándola procedente, queda, a falta de mayor prueba contundente no producida en los extremos esenciales, al prudente arbitrio de los órganos jurisdiccionales, tras análisis de todos los elementos probatorios que se han puesto ha su disposición. Es por ello que, a riesgo de ser tildado de no profundizar más en su decisión, entiende que la compensación discutida debe ser rebajada hasta el límite de 20.000 €, estimándose también en esta medida el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

1) ESTIMANDO en parte el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio divorcio contencioso de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en los siguientes sentidos:

A) Se fija como pensión de alimentos a favor de los dos hijos de los litigantes la cantidad de 450 € al mes, manteniendo el resto de medidas y cautelas que al efecto se adoptan en la sentencia apelada.

B) Se señala como compensación a recibir por la Sra. Justa la suma de 20.000 € a cargo del Sr. Ángel Daniel .

2) No ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.