Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 729/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 729/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 593/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Blanes

SENTENCIA Nº 108/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, quince de marzo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 729/2011, en el que ha sido parte apelante D. Indalecio , representada esta por la Procuradora DÑA. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. EDUARDO GEIS CONTI; y como parte apelada las entidades REALIA BUSINESS, SA y ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U., representada por la Procuradora DÑA. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. MARIO MARTÍN CAMPELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Blanes, en los autos nº 593/2009, seguidos a instancias de D. Indalecio , representado por la Procuradora DÑA. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA y bajo la dirección del Letrado D. EDUARDO GEIS CONTI, contra las entidades REALIA BUSINESS, SA y ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U., representadas por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, bajo la dirección del Letrado D. MARIO MARTÍN CAMPELO GONZÁLEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Estimo la demanda reconvencional presentada por Realia Business, S.A. y Acciona Inmobiliaria, S.L.U. contra D. Indalecio por lo que le condeno al cumplimiento del contrato de fecha 21 de abril de 2007 por lo que deberá formalizar la correspondiente escritura pública de compraventa haciendo efectivo el pago del precio convenido que le resta por abonar con expresa condena en las costas causadas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes, de fecha 13 de diciembre del 2010 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra REALIA BUSINESS, S.A. y ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U. y en la que se interesaba la resolución del contrato de compraventa celebrado el día 21 de abril del 2007, con devolución del precio entregado a cuenta por la cantidad de 62.060 euros, por mutuo acuerdo o subsidiariamente se acuerde la resolución por causas sobrevenidas, con devolución del mismo precio.

Asimismo, se estimó la demanda reconvencional en la que se interesaba el cumplimiento del contrato de compraventa y se condenara al Sr. Indalecio a elevar a público el contrato y a pagar el resto del precio.

TERCERO.- En primer lugar la parte recurrente insiste en la posibilidad de alegar como causa de resolución, además de las formuladas en la demanda, la de incumplimiento contractual por pretender la entrega de una vivienda con una superficie inferior a la pactada en el contrato.

El motivo se desestima, en primer lugar, porque procesalmente no es posible pretender la resolución por incumplimiento contractual, pues la demanda no se basó en tal causa, siendo indiferente que se tuviera conocimiento de la misma al formularse reconvención, pues frente a ésta, lo único que podía hacer era oponerse a la reconvención, alegando la excepción de contrato no cumplido, pero lo que no podía hacer era introducir una pretensión nueva y pedir la resolución por dicho incumplimiento, pues sería tanto como aceptar la reconvención contra la reconvención, lo cual no está permitido procesalmente, ni siquiera realizando una interpretación amplia del artículo 426 de la L.E.C ., pues la ampliación o introducción de hechos nuevos no puede conllevar la alteración sustancial de las pretensiones, y la introducción con base a dichos hechos de una nueva causa de resolución supone una alteración de las pretensiones, lo cual resulta inadmisible procesalmente.

Ahora bien, que no pueda decretarse la resolución del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda con una cabida inferior a la estipulada (si ello fuera así) no quiere decir que no pueda alegarse la excepción de contrato no cumplido, de tal forma que si las demandantes reconvinientes pretenden que se cumpla el contrato, es necesario que previamente cumplan las obligaciones que a ellos les incumbían conforme a los artículos 1.100, último párrafo y 1.124 del Código civil , y si resultase que la cosa objeto de la venta no reúne las condiciones estipuladas, no puede pretenderse que por la parte compradora se pague el precio, lo que conllevaría la desestimación de la demanda reconvencional, pero sin que ello supusiese la resolución del contrato, quedando este vigente, sin perjuicio de que si la vendedora finalmente entrega la cosa de acuerdo con las condiciones pactadas podrá exigir el precio y si no lo hace, podrá el comprador resolver el contrato. Y ello en absoluto supone la existencia de una sentencia contradictoria o incongruente, pues la resolución del contrato no es una decisión ineludible, cuando la parte vendedora no está conforme con ello y pide el cumplimiento.

Por lo tanto, la sentencia de instancia debió haber resuelto la cuestión de si la vivienda objeto de la venta reunía las condiciones pactadas en el contrato, pero no para resolver el contrato, sino para decidir si la vendedora podía exigir el cumplimiento por el comprador en cuanto al pago del precio.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el recurrente insiste en que la vivienda objeto de la venta no tiene la superficie pactada, pues según el contrato se estipuló que la vivienda tendría una superficie útil de 89,34 m2 y tras su construcción y a la vista de la cédula de habitabilidad tiene una superficie de 77,22 m2, pero sin indicar si la configuración de la vivienda ha variado, así como sus dependencias interiores.

Cierto es que en la descripción que se hizo de la vivienda se fijó como superficie útil la de 89,340 m2 y construida de 103,150 m2, con el uso y disfrute exclusivo de una terraza descubierta, elemento común del edificio de una superficie aproximada de 45,33 m2. Sin embargo, en el plano adjunto al contrato se indica como superficie útil la de 89,34 m2 y construida la de 117,33 m2, aclarándose en dicho plano que la superficie de la terraza cubierta es de 12,12 m2 y que la superficie exterior cubierta está incluída en la superficie de la vivienda y en la superficie construida se incluye la parte proporcional de elementos comunes y no como se alega por el recurrente que de los 103,150 metros construidos se pase a los 117,33 m2 por la suma de la terraza cubierta. A la vista de ello y del certificado emitido por el arquitecto de la obra, debe concluirse que no existe una reducción del espacio de la vivienda y por lo tanto no existe ningún incumplimiento contractual. Ninguna prueba se ha practicado sobre la reducción o modificación de las dependencias que componen la vivienda, ni en su configuración, ni en su superficie.

Podrá se criticable, sobre todo cuando se contrata con consumidores, que comercialmente se incluya en el contrato como superficie útil un espacio, como son las terrazas cubiertas, que después en la cédula de habitabilidad no se considera como espacio útil, pero ello no implica que la vendedora-promotora incumpla el contrato, pues entrega lo que ha sido pactado, pero su actuación comercial y publicitaria es discutible y debería la Administración Pública impedir que ello ocurra y que se especifique en el contrato lo que realmente es superficie útil administrativamente y no se deje ello para los planos que se adjuntan al contrato. En todo caso, el recurrente sorprendentemente hace suyo el plano aportado por la parte demandada como demostrativo de su derecho, cuando ello no es así y cuando del mismo se desprende claramente que la superficie de la terraza está incluida en los metros fijados como superficie de la vivienda, con lo cual carecen de sentido los argumentos del recurrente en cuanto a lo que aquí estamos analizando, no así en la política comercial llevada cabo por la vendedora.

En cuanto a la falta de citación para inspeccionar la vivienda, ello, aunque fuera cierto, cuestión que no queda debidamente acreditada, no supone ningún incumplimiento contractual de tal relevancia como para que no se consume debidamente el contrato. Y en cuanto a la entrega de la copia de la cédula de habitabilidad y de la licencia de primera ocupación, ello se produce cuando se otorga la escritura pública, a cuyo otorgamiento no compareció el recurrente.

QUINTO.- En cuanto a la resolución por mutuo acuerdo, insiste el recurrente que ello ocurrió, tras comunicarse con la vendedora sobre su gravísima enfermedad.

Al respecto no cabe más que ratificar la decisión de la sentencia por la ausencia de prueba de que existiera el acuerdo resolutorio, pues aunque el actor-comprador así lo intentó, incluso a través de la Sra. Azucena no consta ninguna aceptación por parte de la vendedora, al contrario, en varias ocasiones y poco después de finalizada la obra (3-2, 24-2 y 17-7 del 2009) requirió al vendedor para que compareciera ante el Notario al otorgamiento de la escritura pública, levantando acta de constancia de las incomparecencia del comprador. Los documentos aportados por el demandante y que son resaltados en el recurso, son documentos elaborados unilateralmente por el actor o su abogado, que lo único que demuestran fueron los intentos del recurrente de resolver el contrato, pero no demuestran que fuera aceptado por la parte compradora, sin que pueda considerarse como indicador de ello que en dichas cartas, faxes o correos se mencionara que la resolución había sido aceptada, y no puede considerase como acreditado cuando, como hemos dicho, la vendedora requirió para que se compareciera al otorgamiento de la escritura después de finalizarse la obra.

Y no puede considerarse que el silencio a las pretensiones de resolución sea una aceptación tácita, pues en general, no se puede afirmar que el silencio equivalga a una declaración, pues el que calla ni afirma ni niega, aunque en algunos casos no cabe duda que el silencio puede ser interpretado como asentimiento, como manifestación de una determinada voluntad y, en especial, como aceptación de una oferta contractual, pero tal posibilidad es excepcional y deberá estarse al caso concreto. Y cuando estamos ante un contrato de compraventa perfeccionado, aunque no consumado, la regla general es que dicho contrato se cumpla y la excepción es la resolución por mutuo acuerdo y tal mutuo acuerdo debe quedar debidamente plasmado o deducido de actos incuestionable, como podrá ser la devolución del precio o de la cosa, pero no puede equipararse como aceptación de la resolución la falta de contestación a la pretensiones de una parte para que se resuelva el contrato.

SEXTO.- En cuanto a la imposibilidad de cumplir con la prestación, es necesario traer a colación la sentencia del tribunal Supremo de 30 de abril del 2002 que resume la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos necesario para estimar la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

Dice tal sentencia que:

"1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras);

2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 );

3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 );

4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 );

5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 );

6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca;

7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y,

8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994 ).".

A la vista de dicha jurisprudencia no puede en absoluto aceptarse la resolución que se pretende por le existencia de una enfermedad del comprador, al no aportarse otros criterios para valorar si realmente la enfermedad impide el cumplimiento del contrato. Una enfermedad, sobre todo si es grave o un accidente, puede ser causa del aplazamiento en el cumplimiento del contrato, por ejemplo si tal enfermedad imposibilita físicamente tal cumplimiento, pero ello no necesariamente conlleva la resolución y menos aun como ocurre en el presente caso, que la enfermedad que padece el demandante sea impedimento para el cumplimiento del contrato, a la vista de los requisitos de dicha jurisprudencia. Siendo indiferente cuales fueron los motivos por los que se compró la vivienda objeto del contrato, pues la causa contractual, como elemento esencial del contrato es de naturaleza objetiva y no subjetiva, es decir por causa de un contrato debe entenderse como aquel fin que se persigue con los contratos, que en el caso de la compraventa sería la transmisión de la propiedad y la percepción del dinero o signo que lo representa ( artículo 1274 del Código civil ), siendo ajena a la causa la mera intención subjetiva por la que el comprador adquiere el inmueble (para vivir permanentemente o como segunda residencia, para invertir en propiedades inmobiliarias, para revender, etc.), y solamente se admiten los motivos subjetivos como causa del contrato y con trascendencia jurídica si se incorporan a la declaración de voluntad (condición, modo, etc.,) a modo de causa impulsiva o determinante del contrato y que ello sea reconocido y aceptado por ambas partes contratantes, elevándolos a condición determinante del pacto concertado y debidamente documentado en el contrato.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Indalecio contra la sentencia dictadapor el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BLANES, en los autos de JUICIO ORIDINARIO Nº 593/2009, con fecha 13/12/2010, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposiciónal apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.