Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 110/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 108

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Veintisiete de Abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 394/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 110/2012 , a instancia de Dª. Clemencia representada en la instancia por la Procuradora Dª. Maria José Martínez Casas y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. María Teresa Cátedra Fernández y defendida por la Letrada Dª. Maria del Carmen Herrera del Real, contra Agapito , en situación procesal de rebeldía y contra MAPFRE FAMILIAR S.A. , representada en la instancia por el Procurador D. Gabriel López Garrido y en la alzada, como parte apelante, por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendido por el Letrado D. Diego López Garrido.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de La Carolina, con fecha 2 de Noviembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demandada presentada por el procurador de los tribunales Sra. Martínez Casas en nombre y representación de Dª Clemencia , contra D. Agapito y contra Compañía de seguros Mapfre Seguros S.A., debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de ciento noventa y siete mil setecientos setenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos de euro (197.779'41 €), mas los intereses legales, que en caso de la compañía de seguros serán de los establecidos por el art. 20 LCS , y todo ello con la imposición de costas a la parte demandada" .

Sentencia que fue rectificada por Auto de fecha 9 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " SE RECTIFICA sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 , en el sentido de que donde se dice "...dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se notifique...", debería decir "...dentro de los veinte días siguientes a aquél en que se notifique..." .

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por MAPFRE FAMILIAR S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 DE La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Dª. Clemencia ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente; personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Abril de 2012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en la instancia la indemnización por lesiones derivadas de accidente de tráfico en la cuantía solicitada de 197.779,41 euros, interpone recurso de apelación la demandada Mapfre, alegando que no se debió admitir el recurso de apelación al haber sido interpuesto fuera de plazo, y, subsidiariamente, la improcedencia de: la condena a la totalidad de lo solicitado, pues consta consignado en el previo proceso penal un importe de 24.445,08 euros, de la cantidad de 150.000 euros por incapacidad total, del informe pericial del Dr. Gerardo (320 euros), de los gastos consistentes en obras para la adecuación de la vivienda, sillón giratorio, calzado ortopédico, estancia en la residencia durante el período de la incapacidad, que deben excluirse las secuelas de algodistrofia y estrés postraumático y no se le deben imponer los intereses moratorios.

A dicho recurso se opuso la actora, alegando que no tiene nada que objetar a que se reste de la cantidad total lo ya consignado, que su incapacidad para todas las actividades de su vida diaria quedó acreditado con la testifical de su hijo, Director de la residencia, al asistenta Sra. Visitacion y los peritos Sres. Gerardo y Rodolfo , que los gastos que ha tenido son todos consecuencias del accidente, que se deben apreciar las secuelas que recoge el Dr. Gerardo y el perito judicial, y que procede la condena al pago de intereses moratorios por no haberse consignado en los tres meses siguientes al siniestro.

Con carácter previo, declarar que el recurso de apelación se interpuso el 9 de diciembre de 2011, dentro del plazo de veinte días contados desde la notificación del auto de aclaración de la sentencia que consta realizada el 14 de noviembre de 2011 ,por lo que está bien admitido.

Se alega como primer motivo que no procede la condena por la cantidad solicitada por la actora al haberse consignado por Mapfre un importe total de 24.445,08 euros, sin embargo, una cosa es que este importe haya de deducirse de la indemnización que se conceda y que nadie niega y otra que la condena que debe hacerse en el fallo es la indemnización total que se estime procedente, de la cual debe deducirse lo ya consignado una vez se proceda a su ejecución. El motivo se desestima.

SEGUNDO. - Se combate, en primer lugar, por Mapfre el pronunciamiento relativo a las secuelas y a incapacidad total, alegando, aun cuando no lo nomina expresamente, una errónea valoración de la prueba, fundamentalmente de la pericial.

Es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09 ó en la más reciente de 17-02-2010, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que entendemos no concurren en el supuesto enjuiciado.

Y en concreto, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de la prueba pericial discutida, según la cual -por todas, SSTS de 29 noviembre 2006 o de 19-4-10 - dicho medio probatorio debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas las mismas como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS 13-6-2000 ), y sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación ( SSTS de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras).

En consecuencia, la valoración de la prueba pericial "solo puede ser combatida en casación o en este caso en apelación, cuando el "iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SSTS 15-7-91 , que cita las de 15-7-87 , 26-5-88 , 28-1-89 , 9-4-90 y 29-1-91 ). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S. 10-3-94), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11-11-96 y 9-3-98 ), de modo que, como resalta también la juzgadora, no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. No obstante, habrá de tenerse en cuenta igualmente, que esa misma doctrina jurisprudencial, como ya se recoge desde antiguo en la STS de 11 de mayo de 1.981 , viene declarando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Pues bien, respecto a las secuelas, la sentencia de instancia hace un análisis detallado de las periciales practicadas (Dr. Gerardo a instancia de la actora, perito judicial Dr. Rodolfo , Médico Forense y Dra. Martina de Mapfre) y concluye de manera acertada que el único punto de discrepancia sería el síndrome residual postalgodistrofia, al ser únicamente contemplada en el informe del Dr. Gerardo , y valorada en dos puntos, entendiendo que debe apreciarse por haber sido éste el Médico que ha tratado a la paciente y haber emitido un informe completo al tener a su disposición todos los informes de la misma, no existiendo esa discrepancia ni siquiera con el síndrome por estrés postraumático que aprecia también el Dr. Rodolfo y se valora en dos puntos.

Alega la recurrente que el síndrome de postalgodistrofia es imposible que lo tenga a la vista del informe del detective privado donde se observa a la paciente en septiembre de 2010 por la calle de su localidad yendo a hacer recados, así como también solicita que se excluya el síndrome por estrés postraumático al haber sido diagnosticado por un Psicólogo un año después.

El Dr. Gerardo incluye en su informe el síndrome de postalgodistrofia tras explorar a la paciente el 16 de marzo de 2010 apreciando en la mano izquierda una rigidez MCF e IF de todos los dedos secundario a la algodistrofia que le impide el cierre de la mano no consiguiendo puño completo, y el flexo de IFP del 5º dedo a 55 grados, con dolor en dorso de la mano y muñeca. Y en el plenario explicó que es un cuadro neurovascular y de osteoporosis que provocó rigidez en la mano y muñeca, impidiendo liar la mano y hacer el puño (36;02). Ciertamente el Dr. Rodolfo no lo aprecia pero cuando es preguntado en juicio no da explicación alguna y no es interrogado al respecto (46:34) y la Dra. Martina declaró que no lo detectó y que no se le aportó radiografía.

Valorando los tres informes hemos de coincidir con la Juez de Instancia en la procedencia de considerarlo como secuela, no sólo por ser el informe DR. Gerardo más completo en explicaciones sino por haber tenido como base prueba radiográfica, explicación que no dio el Dr. Rodolfo y prueba de RX que no tuvo la Dra. Martina .

También consideramos que debe incluirse el síndrome por estrés postraumático por ser coincidentes el perito de la actora y perito judicial en su existencia y valoración, obedeciendo su no inclusión en el informe de sanidad del Forense a que la visita al Psicólogo fue posterior al informe de sanidad (18 de febrero de 2010), yendo al Psicólogo el 26 de marzo de 2010 por consejo del Dr. Gerardo que la vio mal de ánimo, siendo una secuela de natural producción cuando tras un accidente el paciente se queda limitado en su vida diaria, no siendo anómalo que el decaimiento incluso pueda aparecer pasado un tiempo del accidente cuando se ve que la recuperación no es completa y quedan secuelas que le van a limitar en su vida diaria.

En cuanto a la indemnización por incapacidad por importe de 150.000 euros, dedica la Juez de Instancia un extenso razonamiento al porqué de su concesión, considerando tanto las periciales como las testificales practicadas, éstas a cargo de su hijo, Director de la Residencia en la cual estuvo la actora durante el período de curación de las lesiones, de la asistenta de la Junta de Andalucía que acude algunas horas al día a ayudarle en su domicilio, y del detective privado que durante varios días realizó un seguimiento de aquella cuando se movía por su pueblo en septiembre de 2010, para llegar a la conclusión de considerar acreditado que la actora había quedado con una limitación importante para casi todas las actividades de su vida diaria.

Efectivamente, coinciden los peritos Dr. Gerardo (a partir del minuto 30:32) y Dr. Rodolfo (a partir del minuto 47:23) en que la limitación global que le ha quedado en el hombro izquierdo, no pudiendo alzar el brazo o despegarlo del cuerpo más arriba de la altura de su pecho, supone una limitación muy importante para muchas de las actividades de su vida diaria, como peinarse, lavarse la cabeza, vestirse, o como añade el Dr. Rodolfo , también limitado para abajo como ponerse unas medias, alcanzar objetos en muebles altos de la cocina, limpiar, fregar, coger cosas de cierto peso, etc.

Ambos coinciden también en la existencia de una lesión previa anterior en el brazo derecho, si bien tenía una limitación menor, manifestando que Dr. Rodolfo que levantaba a 90 grados y el izquierdo a 70 grados le costaba, por lo que ciertamente la nueva fractura agravó su movilidad o autonomía, al ver limitado en grado mayor el brazo que tenía bueno, en términos gráficos (38:21 y 44:53, 50:03).

La necesidad de ayuda de una persona para algunas actividades que afirma el Dr. Gerardo es corroborado con el informe del servicio de rehabilitación de enero de 2010, con la asistenta que acude a su domicilio varias horas al día para ayudarla con las tareas diarias de autocuidado y de la casa, con la testifical de su hijo en el sentido de haberse tenido que ir a la residencia que dirige a vivir durante el tratamiento y con el propio detective, que afirma que los vecinos le dijeron que iba una asistenta varias horas al día a casa de Dña. Clemencia . Sin embargo, el Dr. Rodolfo , aun calificando como muy importante su limitación para las AVD no considera necesaria la ayuda de tercera persona (47:23) estimando que puede coger peso que no exceda de dos o tres kilos, eso sí con dolor. Y la Dra. Martina de Mapfre, aun aceptando las limitaciones tanto en el brazo fracturado o como menor en el derecho por accidente anterior, (1:00:14), y la necesidad de adaptación de la vivienda a dichas limitaciones (tendedero, bajar los muebles altos de la cocina, en el baño por la imposibilidad de lavarse la cabeza, etc.) concluyó en la inexistencia de incapacidad para las actividades de la vida diaria.

La sentencia ha concedido a la actora una indemnización por incapacidad de 150.000 euros, equivalente a la correspondiente en el baremo de tráfico a un gran inválido, lo que esta Sala no comparte, por lo que el recurso ha de estimarse parcialmente en este punto.

No pueden confundirse los conceptos de secuela e invalidez. Toda secuela de un daño personal sufrido en un siniestro, conlleva una limitación o padecimiento perdurable en el tiempo. Patología o limitación a la que es inherente una repercusión en la vida ordinaria del lesionado. Ese es el motivo de indemnizarse. Si no hay alteración fisiológica, ni patología alguna, no puede hablarse de secuela. La secuela produce una "limitación" o "dificultad" para realizar una tarea. La invalidez es algo más. Es una falta de capacidad para hacer algo que antes sí podía hacer. El inválido, impedido o discapacitado es quien tiene un padecimiento físico o psíquico que le "impide" de manera definitiva realizar una actividad que antes sí podía. Cuando se está planteando una « incapacidad » tenemos que referirnos a una «imposibilidad», no a una mayor o menor «dificultad».

La Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre éstos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la victima, (con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual) y el de lesiones permanentes que requieren la ayuda de otras personas para las actividades más esenciales, denominado por eso, factor corrector de grandes inválidos, que permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas, que compensa la necesidad de recibir ayuda, y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido.

Según declaró la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (RC núm. 1741/2004), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS (Social), 17 de julio de 2007 ), el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término ", 8 de junio de 2011 y 19 de mayo de 2011 .

Si el accidente no fue la causa determinante de la invalidez, al concurrir otros padecimientos, deberá moderarse la indemnización, o incluso denegarse [ Ts. 19 de septiembre de 2011 , 20 de julio de 2011 ).

En el caso, los peritos Dr. Gerardo y Dr. Rodolfo hablan de una limitación importante para muchas de las actividades de la vida diaria de Dña. Clemencia , lo que de manera indirecta también admite la Dra. Martina al manifestar que sí tiene que realizar alguna adaptación en el mobiliario de la casa, y está acreditado que acude a su casa una asistenta unas horas al día.

Descartada la gran invalidez (personas con tetraplejias, en coma vigil, etc.) y la absoluta, pues Dña. Clemencia no está incapacitada para toda clase de actividades, pues camina perfectamente y va a la compra, se trataría de determinar si el grado de incapacidad de Dña. Clemencia sería total o parcial.

Dña. Clemencia tiene 75 años y sus actividades habituales son las de ama de casa propias de esa edad además de su autocuidado. Tenía una limitación en el brazo derecho de un accidente anterior, pero su limitación es menor que la del izquierdo. Acude a su casa una asistenta de la Junta de Andalucía unas horas diarias.

A la vista de la prueba practicada puede colegirse que Dña. Clemencia está imposibilitada para la mayoría de las actividades fundamentales de su vida diaria, todas aquellas que le obligan a alzar los brazos o extenderlos hacia las extremidades inferiores, lo que le impide las actividades de ama de casa como fregar, limpiar, etc., coger pesos superiores a dos kilos, sino también peinarse, lavarse el pelo, ponerse unas medias, etc., de manera que como de manera gráfica explicó el Dr. Rodolfo puede realizar todas las actividades que se desarrollen a una altura media, que no la obliguen a alzar los brazos, de ahí que haya realizado ciertas adaptaciones en su domicilio de mobiliario de la cocina, salón y baño, y según informó el detective camina perfectamente y se mueve por el pueblo con normalidad haciendo sus compras.

Debe reconocérsele, en consecuencia, una incapacidad permanente total , para la cual está prevista una horquilla de indemnización en el baremo de 2010 entre 17.612,71 euros y 88.063,51 euros, considerándose adecuado por esta Sala fijarla en 20.000 euros, dada la avanzada edad de la actora y la lesión prexistente que tenía en el otro brazo.

Sumada dicha cantidad a la concedida por incapacidad temporal no combatida, la indemnización resultante por lesiones quedaría fijada en 51.799,36 euros .

CUARTO .- Se impugnan los gastos relativos a honorarios del Dr. Gerardo , las obras de adecuación en la vivienda, el sillón giratorio, el calzado ortopédico y el importe de estancia en la residencia durante el período de incapacidad.

El motivo ha de ser desestimado.

Es procedente la indemnización por gastos médicos, siendo tal la factura del Dr. Gerardo por importe de 320 euros, y no por informe pericial como alega la apelante.

Las obras de adecuación de la vivienda, tanto en el mobiliario de cocina como en el baño han resultado acreditadas como necesarias tras el accidente a la vista de su limitación funcional, por todos los peritos, incluso la de la compañía Mapfre, y han sido satisfechas por la actora, como se corrobora con las facturas u hojas de pedido en el caso del sillón y también por el albañil en el caso de la obra.

Asimismo esa necesidad de ayuda para las tareas fundamentales de su vida, mayor durante el tratamiento, justifica el gasto realizado en la residencia, que quizás hubiese sido mayor si esa asistencia se hubiese realizado en su propio domicilio.

En tanto son gastos derivados del accidente de tráfico no cabe duda su carácter indemnizable, por lo que el motivo debe ser desestimado, quedando confirmado el importe de 12.980,05 euros por este concepto.

Sumado a la indemnización por lesiones, la indemnización total queda fijada en 64.779,41 euros.

QUINTO. - Finalmente, se cuestiona la imposición de intereses moratorios del art. 20 LCS , alegando la existencia de dos consignaciones en el previo proceso penal y falta de colaboración de la paciente.

Es doctrina jurisprudencial, recogida en la STS de 6 de septiembre de 2009 , 29 de junio de 2009 ó 16 de octubre de 2008 , que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras en el ámbito de los intereses de demora y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses.

En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» ( Sentencia de 30 de mayo de 2008 ).

En cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, consolidada jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 1 de julio de 2008, recurso 372/2002 ; 16 de octubre de 2008, recurso 3024/2002 ; 16 de octubre de 2008, recurso 858/2002 ; y 6 de septiembre de 2009, recurso 1208/2004 , entre otras muchas) que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» ( Sentencia de 12 de febrero de 2009 ).

En el caso, el accidente tuvo lugar el 13 de mayo de 2009, constando una primera consignación de Mapfre por importe de 15.684,48 euros el 25 de junio de 2009 (f. 47), solicitando que se pusiera a disposición de la lesionada en escrito de 29 de junio de 2009 al que acompaña informe médico estimativo de la Dra. Martina , siendo entregado mandamiento de devolución a la perjudicada el 23 septiembre de 2009, y una segunda consignación de 8.760,60 euros el 28 de abril de 2010 (f. 137), una vez emitido informe de sanidad por el Médico Forense el 18 de febrero de 2010 (f. 125 y 126), que se acordó entregar a la lesionada en el auto de archivo de las diligencias penales de 15 de julio de 2010(f.232).

Ha de estimarse el motivo por cuanto la primera consignación se hizo por la aseguradora dentro de los tres meses siguientes al siniestro, sin que en esa fecha fuese aún posible prever las consecuencias de la lesiones sufridas, y considerándose que reúne los requisitos de oferta motivada del art. 7.2 de la LRCSVM en tanto se solicita se entregue a la lesionada, y se completó dos meses después de la emisión del Médico Forense, ajustándose a los días impeditivos y se secuelas estimados por el mismo, y si bien la cantidad indemnizatoria ha resultado después mayor por la incapacidad total apreciada y los gastos que tuvo que realizar, ello no podía preveerse por la aseguradora, máxime cuando ninguno de los informes médicos, no sólo el del Forense, que ni siquiera menciona si tiene o no limitaciones para las actividades de su vida diaria, sino el del Dr. Gerardo y Dr. Rodolfo , mencionan la incapacidad y su posible grado, de todo lo cual ha de colegirse que la voluntad de la aseguradora fue atender a la lesionada, procediendo la exoneración del pago de intereses moratorios.

El motivo ha de ser estimado.

SEXTO.- Estimando parcialmente el recurso, en aplicación del art. 398.2 de la L.E.Civil no se condena en las costas del recurso a ninguna de la partes. Asimismo, debe revocarse el pronunciamiento de costas de primera instancia, que dada la estimación parcial de la demanda tampoco se impondrían a ninguna de las partes. ( art. 394.2 de la L.E.Civil . declarándose igualmente la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de La Carolina con fecha 9 de noviembre de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 394 del año 2010, debemos de revocarla parcialmente en el sentido de reducir la indemnización a abonar a Dña. Clemencia a 64.779,41 euros, constando ya abonados 24.445,08 euros, por lo que restan 40.334,33 euros, que devengarán intereses legales para el demandado y la aseguradora Mapfre, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.