Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 528/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.01.2-10/002937

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 528/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 578/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LARRAKOETXEA ARTETXE

Recurrido/a / Errekurritua : CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES DE EUSKADI S. A.

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua: PATRICIA GARCIA VIDAURRAZAGA

SENTENCIA Nº: 108/12

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 6 de marzo de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Durango y del que son partes, como demandante CONSTRUCIONES y REHABILITACIONES de EUSKADI S.A., representado por el Procurador Don Javier Sanz Velasco y dirigido por la Letrada Doña Patria Garcia Vidaurrazaga, y como demandado C.P. CALLE000 Nº NUM000 AMOREBIETA representado por la Procuradora Doña Esther Asategui Bizkarra y dirigido por el Letrado Don Iñigo Larrakoetxea Artetxe, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de julio de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES DE EUSKADI SA DEBO CONDENAR Y CONDENO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 a abonar a la parte actora la cantidad de 48.351'12 euros, y al pago de las costas procesales,así como a los intereses legales de dicha cantidad y a las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Amorebieta - Etxano; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado en su integridad la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES DE EUSKADI S.A. ( CRESA ) en reclamación del precio que resta por satisfacer a la Comunidad de Propietarios demandada del contrato de arrendamiento de obra de autos.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de dicha demandada reiterando en esta alzada los motivos de su oposición a aquella pretensión. Reproduce así, con cita de lo dispuesto en el artículo 48 LEC , la cuestión de competencia al estar el litigio sometido a arbitraje que opuso en la primera instancia, señalando que no se ha dado respuesta a la misma en la sentencia apelada. Aduce además, en síntesis, incumplimiento de adverso o cumplimiento defectuoso del contrato y que no se ha atendido en la resolución impugnada a la normativa básica del Código Civil en materia de contratación cuando fue la actora quien subcontrató a FORMICA y no la Comunidad de Propietarios, correspondiendo por consiguiente a CRESA la responsabilidad sobre la colocación de la fachada - que fue además subcontratada con INDUSTRIAS IRAUQUI y no con FORMICA, que en realidad era la suministradora -, de tal manera que los trabajos ejecutados fuera del plazo estipulado lo son por responsabilidad exclusiva del contratista por evidente falta de operarios y operarios no cualificados, tanto propios como subcontratados, habiendo debido además efectuarse correcciones debido a una incorrecta ejecución de los trabajos en la instalación de la fachada; entendiendo que por ello el reconocimiento de deuda que realizó su representada ha quedado ampliamente superado. Incide también en la tardanza de la actora en efectuar determinadas reparaciones en las viviendas. Y propugna por lo anterior la aplicación de la cláusula penal pactada por un retraso que entiende imputable a CRESA S.A. al menos de seis meses a razón de 250 euros diarios. Imputa igualmente a la misma en cuanto contratista principal otros 13.000 euros que se reclaman a la Comunidad de Propietarios por gastos de instrucción de operarios y además los gastos de alquiler de andamiaje, con coste mensual de 6.127,75 euros, y licencias municipales por ocupación de vía pública. Sostiene además la existencia de deficiencias pendientes en obra, cuestionando al respecto la valoración probatoria en la primera instancia. Finalmente, y en cuanto a las costas procesales, afirma la concurrencia de circunstancias, tanto de hecho como de derecho, que hubieran justificado su no imposición. Solicita por todo ello se dicte sentencia revocando la que es objeto de recurso y conforme a lo solicitado en la contestación a la demanda, con imposición de costas en ambas instancias a la demandante.

SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión de competencia por razón de arbitraje decir que la misma fue atendida en la primera instancia, en el acto de audiencia previa a cuyos minutos 7 y ss nos remitimos, en una resolución que resulta ajustada a derecho, habiendo aquí de insistirse en que dicha cuestión fue extemporánea al no haberse aducido sino en la propia contestación a la demanda una vez transcurridos los diez primeros días de plazo a tal efecto, lo que conduce sin más a su desestimación cuando no se está en supuesto de apreciación de oficio de falta de competencia frente a lo que se apunta en el escrito de recurso con cita del artículo 48 LEC , sino que la sumisión a arbitraje ha de ser opuesta por la parte interesada, teniendo establecido el artículo 11. 1 de la Ley de Arbitraje que " El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria ".

Como se razona por el juzgador a quo esta declinatoria resultó ser extemporánea siendo que el citado artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje , en su párrafo segundo determina que " El plazo para la proposición de la declinatoria será dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal ". Términos en que también se pronuncia el artículo 64 LEC , por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por otra parte ha de aceptarse una novación con respecto al plazo de entrega de la obra terminada cuando es de ver el notable incremento de la ejecutada con respecto a la inicialmente contratada que aquí se ha dado, de lo que resulta indicativo el también notable y correlativo incremento del precio total, el que no se ha controvertido por la demanda no responda a los trabajos realizados.

Además de constar documentado en el Libro de Órdenes aportado a las actuaciones, según los testimonios de los integrantes de la dirección facultativa, arquitecto técnico Sr. Maximiliano y arquitecto director Sr. Raimundo que son plenamente coincidentes en sus manifestaciones al respecto, resultado probatorio no desvirtuado por ningún otro, se detectó al inicio de la obra un grave daño en la estructura del inmueble, la que presentaba incluso vigas fracturadas, que obligó a recabar informe acerca de su estado a determinados laboratorios de ensayo, siendo uno de ellos el emitido por LABEIN al que finalmente se ajustaron las obras a realizar tras un dilatado tiempo para adoptar una decisión con la propiedad. En este informe se dieron soluciones no contempladas en el proyecto inicial que contemplaban las reparaciones en la estructura y también otro revestimiento de fachada, en concreto fachada ventilada.

Estamos por consiguiente ante una ampliación de la obra inicialmente pactada y en cuya atención se fijó el plazo de ejecución, y visto lo antedicho no puede admitirse que esta ampliación no afecte a tal plazo de entrega, debiendo tenerse en consideración además que para la exigibilidad de la cláusula penal se requiere que subsistan esencialmente los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, lo que no es aquí el caso.

Ha de reseñarse también que las incidencias en la instalación de la fachada ventilada que pudieron coadyuvar a que no se hubiera concluido la obra en un plazo razonable en que pudo haberse realizado en su totalidad con esta ampliación no resultan imputables a la actora. En este sentido nos hemos de remitir nuevamente al Libro de Órdenes y al testimonio de los técnicos puesto que éstos también explican cómo, siendo una solución novedosa la de fachada ventilada, se pidieron para su instalación ofertas a distintas empresas requiriendo de la mismas el Documento de Idoneidad Técnica y cómo fue la propia Comunidad demandada la que decidió instalar el panel de FORMICA por razones de relaciones personales con esta mercantil de uno de los vecinos y de quien fuera su presidente, resultando que FORMICA, frente a lo que en un primer momento sostuvo, no tenía el DIT y tardó ocho meses en darlo porque lo tenía en gestión, tiempo en el cual se instó a la Comunidad a atender otras ofertas de distintas empresas sin que ella lo aceptase. No cabe así hablar de una subcontratación por parte de CRESA, que no se ha probado tampoco en otra forma, a una suministradora en concreto ya que aun cuando el contrato suscrito entre las litigantes autorizaba a la actora a subcontratar en este caso, por más que e hubiera dado aquella autorización, quien decidió la contratación con FORMICA no fue la actora sino la recurrente. Es además de ver cómo FORMICA S.A. no es una mera suministradora del producto sino que como empresa homologada cuenta con sus propios instaladores homologados por la propia FORMICA quien debe asumir funciones de vigilancia y asistencia técnica en obra en cuanto son exigencias de la puesta en obra del sistema amparado por el DIT según información del Instituto Eduardo Torroja que lo otorga, lo cual se recoge expresamente en el Libro de Órdenes y ratifica también en el acto del juicio el Sr. Raimundo , constando en aquel Libro a fecha 15 de noviembre de 2007 ( folio 574 de las actuaciones ) que según el antedicho informe " La puesta en obra del sistema amparado por el DIT- PLUS 491-P debe ser realizada por Formica SA o por empresas especializadas y cualificadas reconocidas por ésta , bajo su control y asistencia técnica ". Y que " Por tanto, cualquier aplicación del sistema en otras condiciones a las indicadas en el párrafo anterior, no queda amparada por el DIT ". Todo lo cual lo confirma la presencia en obra no solo de la empresa designada por FORMICA S.A., que lo fue y no es controvertido INDUSTRIAS CIRAUQUI, sino de la propia FORMICA S.A. como igualmente se constata a partir de este momento en el tantas veces citado Libro de Órdenes, presencia e intervención que no es acorde a la labor de una mera suministradora. Testifican también los técnicos los distintos problemas surgidos en la instalación de la fachada por falta de preparación y especialización de los trabajadores de INDUSTRIAS CIRAUQUI quienes no seguían las especificaciones del DIT en los materiales a utilizar lo que acabó provocando que hubieran de desmontarse y volverse a montar las cuatro fachadas del inmueble. Es así que de los retrasos que ello provocó no puede atribuirse ninguna responsabilidad a la demandante, a quien tampoco competía la formación de estos trabajadores.

Finalmente y en lo que a ello atañe decir que lo que no se constata tampoco, por más que se insista en ello en el escrito de recurso, es que los requerimientos de la dirección facultativa que figuran en el Libro de Órdenes de mayor presencia de trabajadores o aun de un nuevo jefe de obra lo fueron según aclara Don. Maximiliano , los primeros por la gran complejidad del trabajo sobre todo en el replanteo, requerimientos atendidos siempre por CRESA de tal manera que no hubo interrupciones, y el segundo por haber de mantener relaciones en obra con otras dos empresas, insistiendo este testigo así como el arquitecto Sr. Raimundo en que no hubo retraso alguno debido a CRESA.

Por cuanto antecede no ha de practicarse descuento alguno por aplicación de la cláusula penal, tampoco por gastos de alquiler de andamiaje y licencias municipales por ocupación de vía pública debidos a un retraso del que no es responsable la actora, ni, igualmente, por falta de formación de trabajadores ajenos a la demandante, debiendo desestimarse también estos motivos de recurso.

CUARTO.- Y otro tanto acontece con las deficiencias o desperfectos en viviendas consecuencia de la ejecución de las obras que se aducen subsistentes, cuya certeza resulta más que cuestionable.

Se sostienen éstas en el informe que, con reportaje fotográfico, se aporta como documento nº 5 con la contestación a la demanda ( folios 256 y ss ). Sin embargo se observa que se trata de informe de 2 de octubre de 2008, al menos es la leyenda de fecha en las fotografías al mismo incorporadas y no consta al documento ninguna otra data, y tanto Don. Maximiliano como el Sr. Raimundo manifiestan que éstas quedaron reparadas antes de firmar la certificación final de obra y así consta en el Libro de Órdenes en fecha 3 de abril de 2009, habiéndose firmado el cerificado final de obra el 30 de abril del mismo año.

Cierto que el testigo Sr. Alexis , administrador de la Comunidad, afirma en el acto del juicio que a la fecha existían sin ejecutar reparaciones de algunas de las deficiencias a que nos venimos refiriendo, pero tan siquiera concreta cuáles; y no existe mayor razón para dar creencia a este testimonio frente a los anteriores, lo que impide alcanzar convencimiento bastante de su permanencia, carga probatoria que recae sobre quien las opone, quien ha de pechar con las consecuencias negativas de su ausencia.

En cualquier caso la permanencia de algunos desperfectos en viviendas no se constituye de suyo en causa desestimatoria de la demanda, tan siquiera parcial, cuando, de un lado, se desconoce absolutamente el importe del daño que hubiera de minorarse del importe reclamado por CRESA no habiéndose aportado a las actuaciones ninguna valoración que permita su cuantificación,cuantía cuya determinación no puede quedar al arbitrio de la demandada, no siendo tampoco admisible diferir su prueba a ejecución de sentencia dados los términos del artículo 219 LEC .; deficiencia probatoria en quien debía acreditar no solo las deficiencias sino también la minoración procedente a las mismas que conduce al rechazo de la excepción que opone ( artículo 217 1º LEC ).

Y, de otro, y ello es lo trascendente a juicio de esta Sala, se presenta la Comunidad de Propietarios carente de legitimación para pretender un beneficio económico por los daños que en su vivienda y elementos privativos hubiera podido padecer un copropietario, siendo este último el perjudicado y quien en su caso hubiera de ser resarcido y no la primera.

QUINTO.- Por último,se propugna por la recurrente la aplicación de la excepción al principio general de vencimiento objetivo en el artículo 394 LEC , la que viene siéndolo con criterios restrictivos en la doctrina al considerarse que la imposición de costas a quien pierde no es una sanción a éste, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses ( STC de 1 de diciembre de 1988 ).

Y si el artículo 394 de la LEC flexibiliza el principio del vencimiento objetivo justificando la no imposición de costas lo es únicamente cuando el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, siendo que en el caso de concurrencia de serias dudas de derecho el propio precepto detalla qué debe entenderse por tales estableciendo " Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares "; y en el que aquí nos ocupa, no puede apreciarse la existencia de serias dudas de derecho en la cuestión planteada, que no reviste mayor complejidad jurídica en lo que atañe a la suscitada sumisión a arbitraje tratándose las restantes que han quedado resueltas en la fundamentación jurídica precedente fundamentalmente de cuestiones fácticas. Y en cuanto a la existencia de serias dudas de hecho decir que no cabe incardinar sin más en las excepciones a que el precepto se refiere aludiendo a la concurrencia de " serias " dudas de hecho la circunstancia de que el sostenimiento de las diferentes posturas mantenidas por las partes requiera de un esfuerzo probatorio cual el preciso en cualquier otro litigio, siendo que en el supuesto concreto que aquí se examina tan siquiera se aprecia mayor complejidad en los hechos controvertidos por lo cual no procede tampoco la estimación de este motivo de recurso.

SEXTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Amorebieta - Etxano contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 578/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 052811.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.