Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 132/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 132/12

Nº Procd. Civil : 92/11

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 108

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 18 de junio de 2012

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 92/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº de Benavente nº 2 , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 132/12; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Juan , representado por el Procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigido por el Letrado D. IGNACIO ESBEC HERNÁNDEZ , y de otra como apelada Dª Elisabeth , representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ITURBE GARCÍA , sobre pensión compensatoria.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 3 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ACUERDO: Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Negro, en representación de Juan frente a Elisabeth , representada por la Procuradora Sra. Sogo Pardo, manteniéndose las medidas aprobadas en el Convenio Regulador del Divorcio en todos sus extremos. Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de junio de 2012. .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia, desestimando las pretensiones instadas por la representación procesal de don Juan contra doña Elisabeth , determina que no procede ni la supresión de la pensión compensatoria vigente en la actualidad a cargo del actor, ni tampoco su limitación en el tiempo. Considera la juez a quo en orden a tal pensión que si bien el actor ha visto reducidos sus ingresos tras pasar a la situación de jubilado, no se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se estableció y fijó la cuantía de la pensión compensatoria que recibe la demandada; así, ni está ha variado su situación económica, -- su edad actual no permite hablar de posibilidades laborales, y tampoco se le computan ingresos extras --, ni el actor ha sufrido la merma económica que refiere, pues el descenso de ingresos ha ido acompañado con la liberación de las cargas que asumió al momento de la separación matrimonial: gastos de los hijos y préstamos vigentes. Respecto a la fijación de un plazo para el devengo de la pensión compensatoria, incide en los mismos argumentos, en la edad actual de la interesada y en la persistencia de las razones que propiciaron el establecimiento de dicha pensión.

Ante tal pronunciamiento, interpone el actor recurso de apelación, solicitando la estimación de su demanda, bien mediante la extinción de la pensión, bien, de forma subsidiaria, fijando un límite temporal a la misma. Reitera, a tal fin, la discusión en los mismos términos en que se produjo en la instancia, y se plantea en base a la errónea apreciación de las pruebas por la juez a quo, en relación a la concurrencia de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijarse la pensión compensatoria: el actor recibe unos ingresos inferiores en la actualidad; de las dos viviendas que poseen, el apartamento en esta ciudad lo costeó con lo recibido en herencia de su madre, y el de Sanxenso está gravado con préstamo hipotecario; y han transcurrido 16 años desde que se estableció la pensión compensatoria, en los que también han variado las circunstancias de la demandada, pues tiene vivienda propia y recibió una herencia de una tía suya.

SEGUNDO .- En el presente supuesto, el régimen de la medida que ahora se discute es el establecido en la sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Benavente, de fecha 17 julio 1996 , la cual fue confirmada por otra de esta Audiencia en fecha 2 mayo 1997; posteriormente, se procedió a la disolución del matrimonio, por divorcio de mutuo acuerdo, manteniendo inalterable la pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo del esposo. Tenemos, pues, como fechas de referencia las señaladas y la de 11 febrero 2011, en que se interpuso la demanda de modificación de medidas, para determinar y valorar si se ha producido el cambio circunstancial preciso y necesario para estimar, siquiera en su pretensión subsidiaria, la pretensión listada por el actor. No en vano, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 párrafo penúltimo del código civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o, incluso, las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, y con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por otro lado, como matizaciones previas al análisis del caso concreto, y al hilo de lo dicho por el recurrente, cabe señalar que, conceptualmente, la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges; con la misma se pretende, en cierta medida, la permanencia, tras la ruptura de la convivencia conyugal, de la situación económica habida durante dicho periodo, por lo que se hace preciso, en orden a valorar el empeoramiento de que habla el Código Civil en el artículo 97.1 , la comparación entre el estado económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, si bien teniéndose presente que la crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, con imposibilidad de comparar el antes y el ahora de los mismos. Y esta valoración del desequilibrio económico se debe hacer atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, negar o limitar el derecho a la pensión compensatoria. En este sentido, la estipulación contenida en el convenio regulador en cuestión sobre la pensión compensatoria, lo fue, partiendo de un dato fundamental, cual era la notoria diferencia de rendimientos del esposo y los de la esposa, y tras constatar el desequilibrio económico que la separación provocaba en ella, en relación con su situación anterior en el matrimonio.

La segunda matización a realizar se refiere al convenio regulador y a su significación; la cual ha de destacarse aquí por cuanto la pensión compensatoria que se discute ahora fue respetada y mantenida en el seno de un convenio regulador firmado por las partes, y por cuanto el punto en discusión es, precisamente, la pensión compensatoria, materia sobre la que las partes pueden disponer libremente, en consonancia con su naturaleza privada, al no tratarse la misma de un efecto primario de la separación matrimonial y no derivarse directa o imperativamente de la cesación del estado conyugal. En esta línea, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de Enero de 1993 , la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias en el momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscaba voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO .- Dicho lo anterior, y en su aplicación al supuesto contemplado, resulta, una vez examinado el contenido de las respectivas alegaciones de las partes, y también la prueba practicada al efecto, que no cabe concluir en forma distinta a la que lo hizo la juez de instancia cuando acordó mantener la pensión compensatoria a favor de la demandada, pues lo cierto es que no se ha acreditado la existencia de modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de separación matrimonial y entre las alegadas por el actor en su demanda, y posteriormente, en su escrito de recurso de apelación

.

En efecto, en la comparativa que resulta de las circunstancias concurrentes, tanto para el actor como para la demandada, al tiempo de dictarse la sentencia de separación matrimonial y también la del divorcio de mutuo acuerdo, y las que se aprecian al tiempo de interponer la actual demanda de modificación de medidas, ninguna se puede catalogar como sustancial, en línea con los parámetros que tal sustancialidad entraña. Así, el rendimiento económico presidido por el recurrente presenta alteraciones tras pasar el mismo a la situación de jubilado, pero ello se compensa por la no existencia al momento presente de las obligaciones económicas que en aquel momento asumió, de tal modo que la capacidad económica del mismo en la actualidad en relación con la pensión compensatoria a abonar guarda la misma o similar proporción que en el momento en que se fijó referida pensión; las afirmaciones referidas a los apartamentos adquiridos por el actor no han quedado acreditadas en el presente procedimiento, al margen de su utilización por el propio interesado; y por último, vistas las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión, ,-- en edad de la demandada en el momento de la separación matrimonial y su repercusión en el campo laboral, falta de cualificación profesional de la misma, dedicación a la familia durante el tiempo que duró el matrimonio, medios económicos disponibles en una y otra parte y fijación de una pensión compensatoria en función del resto de cargas matrimoniales asumidas por el actor --, tampoco se ha acreditado la existencia de un ofrecimiento de un puesto de trabajo por el actor a la demandada y su rechazo injustificado por esta.

Y en lo que se refiere a la demandada, la situación económica de la misma es exactamente similar en las dos fechas de referencia; el hecho de que tenga una vivienda propia como resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales no es significativo en sí mismo, como tampoco lo es la recepción de una herencia al establecimiento de una tía por cuanto el resultado de su inversión aparece acreditado en autos y al momento presente no es posible contar con la misma, pues siendo necesario que conste una situación de idoneidad o actitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, ello no se ha producido. No cabe olvidar en este sentido la edad actual de ambos litigantes ni tampoco la situación de crisis generalizada en que se halla inmersa la sociedad.

CUARTO .- En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, hay que señalar, en palabras de la sentencia de la AP de Salamanca, de fecha 23 diciembre 2008 , que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Así lo ha venido a entender ya el legislador, cuando en el referido artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , - en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , estableció que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

Pero viene entendiendo esta Sala, - sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema -, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

En el mismo sentido se ha manifestado también el Tribunal Supremo cuando en la Sentencia número 43/2005, de 10 de febrero (RJ 20051133 ), concluye que "Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

"De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación".

"Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

"En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AA PP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC (LEG 188927 ), siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".

Sin embargo, en el presente caso no se ha acreditado tampoco la existencia de dato objetivo en base al cual poder siquiera presumir que en el plazo de seis meses, solicitado por el demandante como límite temporal de la pensión compensatoria, pueda la esposa acceder a una situación económica que haga desaparecer el desequilibrio económico producido en su perjuicio como consecuencia de la separación matrimonial, por lo que tampoco puede acceder al establecimiento del límite temporal solicitado por el demandante. No cabe olvidar que aquí se ha alegado cambio de circunstancias a través del cauce de modificación de medidas y que en la fecha del divorcio de mutuo acuerdo, como bien pone de manifiesto el propio recurrente, esta Sala ya se inclinaba por la introducción de la temporalidad en la fijación de la pensión compensatoria; ello implica que en el momento de la fijación tal circunstancia de temporalidad pudo ser contemplada, no costando lo fuera.

QUINTO .- Si ello es así, es decir, si no se ha operado modificación circunstancial alguna, con la cualidad de sustancial, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. No obstante, en materia de costas procesales, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte apelante a la que se desestiman sus pretensiones, atendiendo a la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas en el mismo, con incidencia en intereses y netamente personales de los propios litigantes. Ello no impide, por el contrario, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan contra la sentencia dictada en fecha 3 enero del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Benavente, en los Autos de que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución, no haciendo sin embargo expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto por la Ley.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.