Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 506/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00108/2012

SENTENCIA NÚMERO: 108/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por actor y demandada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de los de la Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en autos nº. 872/10, sobre divorcio, a los que ha correspondido el presente rollo nº. 506/11, en el que es apelante D. Anton , representado por la Procuradora Dª. Pilar Bonet Perdigones y asistido por el Letrado D. Manuel Ferrer Andrés, y apelada Dª. Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Sanz Chandro y asistida por el Letrado D. José Ramón González Barriga, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de los de la Almunia de Doña Godina (Zaragoza), se dictó el 2-6-11 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Anton , contra Dª. Pilar , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre el actor y la demandada, quienes contrajeron matrimonio el día 20 de septiembre de 1986, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración y con las medidas definitivas que se detallan:

-La autoridad familiar es compartida por ambos progenitores.

- En lo referente a la guardia y custodia de la menor corresponde a la demandada.

- En lo referente al régimen de visitas ambos progenitores deberán tener presente siempre que el régimen de visitas que procede fijar en esta resolución, es un régimen de mínimos que en nada impide un mayor entendimiento de ellos en orden a una mayor comunicación con los hijos y a una mayor flexibilidad del régimen, siempre en interés de la menor. Igualmente, habrán de considerar ambos progenitores que el régimen de visitas no se agota en una mecánica entrega y devolución del menor de un progenitor a otro, sino en el respeto que hacia el otro progenitor ha de demostrarle al hijo menor quien lo tenga en cada momento, impidiéndose de ese modo la más mínima tirantez, aversión o simple desgana en la estancia de la menor con cualquiera de los dos progenitores. El padre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en invierno y hasta las 22:00 horas en verano. Los fines de semana se prolongarán cuando haya puente festivo. Igualmente el padre podrá tener a su hija dos tardes por semana recogiéndolos en el colegio o en el domicilio materno hasta las 20:00 horas en invierno y las 22:00 horas en verano devolviéndola en el domicilio materno. En caso de fiestas intersemanales se repartirán de forma alternativa Con respecto a las vacaciones, en caso de desacuerdo:

- La menor permanecerá la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con cada progenitor, la primera mitad disfrutará de la compañía de la menor la madre los años impares y el padre los pares.

- La menor permanecerá la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con cada progenitor, pudiendo disfrutar el padre de la compañía de la hija la primera mitad los años pares y los impares la segunda mitad.

- La menor permanecerá la mitad de las vacaciones escolares estivales con cada progenitor, el mes de julio podrá disfrutar de la compañía de la hija los años pares el padre y los impares la madre. Y el mes de agosto podrá disfrutar de la compañía de la hija los años impares el padre y los pares la madre. Los periodos vacacionales de junio y septiembre serán rotativos de tal forma que no coincidan con la quincena siguiente o anterior del mismo progenitor. Durante el periodo vacacional se suspenderá el régimen de visitas. La recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio materno pudiendo realizarse a través de su hermano mayor, Marcos.

- En lo referente al establecimiento de la pensión de alimentos, no procede fijar cuantía con respecto a ninguno de los dos hijos debiendo encargarse cada uno de los progenitores de sufragar los gastos del hijo con el que convivieran, no obstante cuando el hijo mayor tenga independencia económica el actor deberá pagar 180€ en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Clara hasta que obtenga independencia económica.

- En lo referente al uso de la vivienda familiar, se atribuye a la demandada el uso de la casa de C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad o concluya los estudios del Instituto y se atribuye al actor la casa de la C/ DIRECCION001 , NUM001 , así como el almacén y garaje sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 y el trastero sito en C/ DIRECCION002 , nº NUM003 de la localidad de Jarque, durante el referido periodo.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas.-".

El 23 junio 2011 recayó auto aclaratorio que, literalmente copiado, dice "Se incluyen en el punto segundo del fallo la sentencia dictada en la presente causa en fecha 2 de junio de 2011 , referido a las medidas las siguientes:

Atribución del uso de los vehículos del siguiente modo:

-Furgoneta Mercedes matrícula W-....-UR a favor del marido par que pueda utilizarla en el ejercicio de su actividad profesional y para sus propios desplazamientos.

-Automóvil Opel Meriva, matrícula ....FFF a favor de la mujer para que pueda utilizarlo en el ejercicio de su actividad profesional y para sus propios desplazamientos.

El establecimiento del pago del préstamo personal concertado con Banco de Santander, con una cuota mensual de 152,83 euros, por mitades y partes iguales por ambos cónyuges hasta la liquidación de la sociedad conyugal.-".

SEGUNDO .- La representación procesal del actor presentó escrito de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye a la demandada el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Jarque de Moncayo (Zaragoza), hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad o concluya los estudios del Instituto, y al actor, durante el mismo periodo, la casa de la C/ DIRECCION001 NUM001 , así como el almacén y garaje sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 y el trastero de C/ DIRECCION002 nº NUM003 .

Recurre el actor, que solicita que el uso de la vivienda familiar, integrada por vivienda, oficina y almacén de carpintería, sita -dice- en "C/ DIRECCION000 NUM004 (antes C/ DIRECCION001 NUM001 )", le sea atribuido a él, y, subsidiariamente, de no acogerse la anterior petición, se le atribuya el uso del almacén sito en el bajo de la parte nueva de la casa, con mantenimiento de la atribución del uso de la edificación sita en la zona recayente a C/ DIRECCION001 NUM001 .

Señalar desde este momento que se trata de dos viviendas situadas en los extremos de una sola finca perpendicular a ambas calles, recayente uno a C/ DIRECCION000 ( NUM000 ) y otro a C/ DIRECCION001 ( NUM001 ), separadas -o unidas- por el corral -o huerto- que media entre ellas; que si a lo largo del procedimiento se habla indistintamente de "C/ DIRECCION001 NUM001 ", de "C/ DIRECCION000 NUM000 ", de "C/ DIRECCION000 NUM004 " y de "C/ DIRECCION000 NUM004 (antes C/ DIRECCION001 NUM001 )", lo decisivo es que lo que el actor quiere que se le atribuya con carácter principal es el uso de la vivienda completa, entendiendo por tal el conjunto formado por las dos viviendas y el corral -o huerto- que las une; y, por último, que aquí, en pos de la claridad, tales viviendas se denominarán la de C/ DIRECCION000 NUM000 y la de C/ DIRECCION001 NUM001 .

SEGUNDO.- El actor, propietario privativo por herencia de la finca y de las dos viviendas existentes en ella, alega a) que la resolución recurrida es contraria a las más elementales normas de seguridad para la hija menor de edad y para la familia en general, pues se condena a los ex cónyuges "a vivir juntos en la misma vivienda", pues no se trata de dos viviendas, sino de una sola sin posibilidades de segregación, no habiendo ordenado en la sentencia, por otro lado, el levantamiento de muro o valla de separación entre zonas. b) que si la demandada dice que sus ingresos y los del actor son similares, no hay una situación más necesitada de protección que justifique la atribución a la esposa de la vivienda, máxime cuando cada uno queda con un hijo - Marcos, que en el momento de interponerse la demanda había cumplido 18 años y el próximo 9 de abril cumplirá 20 años, queda con el padre-, pudiendo la Sra. Pilar , realmente en mejor situación económica que él, alquilar otra vivienda, en Jarque o en Illueca, donde estudia la hija. c) Que la vivienda de C/ DIRECCION001 NUM001 carece de habitabilidad y requiere de unas obras de condicionamiento que él no puede afrontar; d) que en el almacén existente en los bajos de la vivienda de C/ DIRECCION000 NUM000 se guardan desde hace más de 20 años gran número de materiales, utilidad que por razones de distancia y condiciones no ofrecerían el almacén y trastero cuyo uso se le atribuye en sentencia; y e) que fue la propia demandada la que reconoció que no se oponía a la utilización del almacén de los bajos de C/ DIRECCION000 NUM000 , habiendo informado el Ministerio Fiscal favorablemente que se le atribuya el uso de ese almacén a él, que para hacer uso del garaje puede hacerlo por su puerta, sin necesidad de entrar en la vivienda.

TERCERO.- El art. 86.2 del CDFA dispone que "Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor". Por lo que, atribuida a la madre la guarda de la hija, actualmente de 14 años de edad, y no apreciándose circunstancia que aconseje otra cosa en función de un mejor interés de la familia, de suyo se sigue la atribución del uso de la vivienda a la madre e hija que queda bajo su guarda, no siendo atendibles las razones de seguridad que el recurrente esgrime, pues, máxime si se está a lo que él entiende como vivienda familiar -finca entera con las dos casas de C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 NUM001 -, las mismas podrían ser hechas valer por la madre guardadora, pero no por él, a quien con aquietamiento de esta última se atribuye el uso de la vivienda y bajos de la segunda casa.

Siendo ello así, huelga hablar de las condiciones de la de C/ DIRECCION001 NUM001 , cuyo acondicionamiento, si lo desea y le interesa su utilización, habrá de acometer el actor, quedando centrada la cuestión a resolver en torno la atribución o no al mismo de los bajos de la vivienda de la C/ DIRECCION000 .

La fotografías 3 a 15 obrantes a los folios 128 al 134 evidencian que ese almacén ha sido desde antiguo un anejo necesario de la carpintería del Sr. Anton , incluida su utilización como garaje de la furgoneta, que el Letrado de la Sra. Pilar dijo en su informe final que su cliente quería siguiese al servicio de la actividad profesional de su ex marido.

Es el caso, por otro lado, que al almacén en cuestión puede accederse a través de su puerta, sin necesidad de acceder a la vivienda; que no siendo en principio solución razonable, por razones obvias, la del establecimiento de un uso compartido del local -del garaje por la demandada y del resto del almacén por el actor-, las necesidades de la primera puede quedar cubiertas, salvo mejor acuerdo que las partes alcancen, con la atribución a la misma del uso del cercano garaje de C/ DIRECCION000 NUM002 , estimándose que ninguna razón de incongruencia podrá oponer la demandada por razón de la atribución de ese bien consorcial cuando ninguna le mereció la atribución de ese uso al Sr Anton ; y, por último, que si en el almacén se ubica la caldera que se dice común - previsiblemente de vivienda y almacén, o acaso de las dos viviendas de C/ DIRECCION001 NUM001 y C/ DIRECCION000 NUM000 - con toda claridad dijo el Letrado de la demandada en su informe final de la inexistencia de problemas, ni por esa razón ni por otra, si es que se decidía la atribución al actor del uso de los bajos de la casa -vd soporte audiovisual, min. 49,27 al 50,17-.

En cuyo sentido se estima el recurso del actor, en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Anton contra Dª. Pilar y la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de los de la Almunia de Doña Godina (Zaragoza), a la que el presente rollo se contrae, revocamos la citada resolución en el sentido de que el uso atribuido a la demandada de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -nº NUM004 según el suplico del recurso- no incluye el del garaje y almacén sito en los bajos de la misma, cuyo uso se atribuye a D. Anton , atribuyéndose a Dª. Pilar el uso del garaje de la C/ DIRECCION000 NUM002 por el mismo tiempo por el que lo es la vivienda familiar en la parte atribuida, dejándose asimismo sin efecto el uso concedido a D. Anton del almacén y garaje sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 y del trastero sito en C/ DIRECCION002 nº NUM003 de la localidad de Jarque. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse al recurrente el depósito constituido para recurrir y, firme que sea la sentencia, las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.