Sentencia Civil Nº 108/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 80/2012 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00108/2012

SENTENCIA núm 108/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinte de febrero de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2012 , en los que aparece como parte apelante (demandante), AXA SEGUROS GENERALES S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistida por el Letrado D. JOSÉ F. SICILIA LÓPEZ-GUERRA; y como parte apelada (demandada), la empresa TRANS SESE S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ, asistida por la Letrada D. MARGARITA LOPEZ DONOSO, sobre , siendo el Magistrado el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 255/2011 dictada en fecha 25 de noviembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por AXA SEGUROS GENERALES SA contra Trans Sesé SL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.

Con expresa condena en costas a la parte demandante"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de AXA SEGUROS GENERALES S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y solicitó mediante otro si que se celebrara VISTA; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 274 folios junto con 1 CD de la grabación de la vista), y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No habiendo solicitado prueba y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2012

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Se entabló por la entidad actora, por subrogación en la posición de la titular inicial ex art. 43 de la LCS , acción tendente a exigir la responsabilidad derivada de un contrato de transporte regulado por el Convenio sobre Contrato de transporte internacional de mercancías por carretera. La demandada se opuso a la reclamación invocando la excepción de prescripción, la de falta de legitimación activa y la existencia en el caso concreto de caso fortuito o fuerza mayor que exime de responsabilidad que el convenio atribuye a la trasportista.

La sentencia de la instancia estimó la existencia de prescripción y desestimó la acción entablada .

La parte actora formula recurso de apelación con base en la infracción en la aplicación del art 32 del Convenio, por estimar que la que consta en autos no fue una respuesta de rechazo de la pretensión en el sentido señalado por el convenio. De otra parte insiste en que tiene legitimación activa y que la demandada no ha acreditado que su responsabilidad no lo sea a título de culpa y aun de su versión de los hechos puede deducirse una conducta similar al dolo. La demandada mantiene su posición de la instancia.

SEGUNDO. Prescripción.

Consideró la resolución de la instancia que entre la reclamación inicial, seguida de su oportuna contestación por la demandada, y la demanda había transcurrido el plazo de prescripción previsto en la norma.

Así, el artículo 32.2 del Convenio CMR (Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1.956, que se complementa con Protocolo de 5 de julio de 1.978, y que constituye norma de nuestro Derecho interno -España se adhirió por Instrumento de 12 de septiembre de 1.973; BOE 7 de mayo de 1.974-), establece que "la reclamación escrita interrumpe la prescripción hasta el día en que el transportista rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que acompañan a la misma. En caso de aceptación parcial a la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción".

La jurisprudencia nacional ha interpretado desde antiguo este precepto en los siguientes términos: "Ambas sentencias consideran que cualquiera que sea el sentido de la respuesta, la contestación del reclamado, supone el cese de la interrupción. Mas tal interpretación del término "responder", (prescindiendo del hecho de que la sociedad interpelada no respondió, sino que, por su cliente, intervino un abogado, pidiendo datos y aclaraciones, ni tampoco devolvió los documentos con la supuesta respuesta escrita), no puede sostenerse, pues el verbo "responder" tiene varias acepciones, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, entre éstas la de dar "satisfacción a lo que se propone" o la de replicar, en sentido negativo, a lo que se pide o afirma (matización que recuerda el perfecto fuerte originario), que sirven para adecuar su comprensión al contexto en que se emplea. En el caso la contestación sólo puede ser de aceptación, con lo que desaparece el problema de la prescripción, o de denegación o rechazo, equiparándose a las expresiones inglesa ("rejects") o francesa ("repousse"), utilizadas en el texto original del Convenio. Una contestación dudosa o poco clara o sugeridora de que se aporten nuevos datos o explicaciones o documentos, no constituye la "respuesta" a la que se refiere el artículo 32-2 del Convenio. Así se infiere, del resto del contenido de referido apartado: "en caso de aceptación parcial a la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada que continúa en litigio. La prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corre a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción". Tal texto, que no toma en consideración, por ser irrelevante la "aceptación total", sí valora la aceptación parcial, que implica obviamente una denegación parcial, para afirmar que la prescripción vuelve a toma su curso, respecto de la "parte reclamada que continúa en litigio", de donde resulta que la respuesta a la reclamación total que permite el cese de la interrupción prescriptiva es la que no acepta la reclamación, o en otras palabras, la que rechaza tal reclamación. Cuando no se puede establecer, con claridad, este rechazo la contestación no sirve para que la prescripción vuelve a tomar su curso. Por tanto, procede acoger los motivos" ( sentencia del TS de fecha 29 de junio de 1998 ). En el mismo sentido y siguiendo dicha jurisprudencia, las sentencias de la AP de Barcelona Sección Decimoquinta de fechas 21 de febrero de 2003 , 9 de mayo de 2008 y 27 de julio de 2010 y Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) de 23 de diciembre de 2009 .

Por tanto, habrá de examinarse en el caso concreto, si la reclamación formulada en fecha 8 de agosto de 2007 y su contestación por la demandada, cumplen los requisitos exigidos por el art. 32.2 del Convenio para, respectivamente, suspender la prescripción y reanudarla.

La primera de ella, realizada vía correo electrónico de fecha 8 de agosto de 2007 tiene el siguiente tenor literal:

"Asunto: ROBO MOTORES AUDI (CAMION KON-175 / XWB-360)

Muy Sres. nuestros,

Por medio de la presente venimos a reclamarles, en nombre de SEAT, S.A. y de su aseguradora AXA SEGUROS, la cantidad de 215.502,17 € a que asciende el valor de los motores AUDI transportados en el vehículo de referencia y que fueron robados el pasado 9 de julio en Italia.

Rogamos nos indiquen si necesitan alguna documentación sobre el siniestro o su valoración, de la que todavía no dispongan y quedamos a la espera de su urgente respuesta respecto de la aceptación de su responsabilidad y pago de la cantidad reclamada, sirviendo mientras tanto la presente para interrumpir prescripción a los efectos legales.

Atentamente,

José F. Sicilia

GOÑI & CO. ABOGADOS"

Por su parte la demandada por la misma vía, contesta el 13 de agosto de 2007 en los siguientes términos:

"Asunto: RV: ROBO MOTORES AUDI (CAMION KON-175 / XWB-360)

Buenos días:

Esa reclamación está considerada antes de encontrar los 41 motores que se localizaron en Hungría.

Con lo cual, tienen que descontar los motores encontrados:

-14 Motores BXE = 27643,84 Euros.--27 Motores BLT = 49713,75 Euros.-Total a descontar = 77.357,59 Euros.-

Eso significa que la carta de reclamación debe ser por un importe de: 138.144,58 Euros.-

Saludos.-

Rubén

Director Comercial

Tel.: + 34 943622188

Fax: + 34 943632221

e-mail : candi -zakatrans.com web : www.zakatrans.com

--- Original Message ----

From: Carlos Jesús

To: 'Candi ZAKATRANS'

Sent: Friday, August 10, 2007 11:24 AM

Subject: RV: ROBO MOTORES AUDI (CAMION KON-175 / XWB-360)

esta es la información que dispongo.

Saludos"

De las mismas puede concluirse que en la primera de las fechas la actora, a través de un Despacho de abogados, reclamó la indemnización correspondiente a la pérdida de la carga, y es en fecha 13 de agosto de 2007 cuando se le contesta, si bien el único hecho referido en esta es que parte de la carga ha sido recuperada y por ello la reclamación ha de ser de importe inferior, pero ni se acepta ni se rechaza expresamente la misma por ello, se estima que tal respuesta no tiene la virtualidad pretendida por la demandada de reanudar la prescripción suspendida pues como establece la jurisprudencia citada, "si la contestación del transportista no es ni de aceptación ni de rechazo (por ejemplo, la que se limita a pedir documentación o explicaciones), el plazo de un año no vuelve a correr de nuevo, pues no es la respuesta a que se refiere la norma, de modo que la interrupción persiste". Por tanto, no existió una verdadera contestación en el sentido propugnado por el citado precepto del convenio y, en consecuencia, la suspensión de la prescripción producida el 8 de agosto de 2007 no ha terminado, ni el cómputo del plazo se ha reanudado.

Parece oponer la demandada en sede de recurso que con la reclamación no se acompañaron los documentos en que se fundaba la misma, ni se fijaba su importe y además que tal intimación no era posible hasta la subrogación de la compañía en los derechos de la cargadora (SEAT SA), lo que produjo conforme al propio tenor de la demandada el 5 de noviembre de 2007.

A este respecto, no cabe duda que en los propios y literales términos de la petición inicial de 8 de agosto de 2007 resulta claro la reclamación, su motivo y su importe, que no se acompañen los documentos que se dicen, que no habían de ser sino los tendentes a acreditar el porte, su valor y su ulterior pérdida, no invalidan la misma ni impiden el efecto legal, máxime si se ofrece en la petición que "rogamos nos indiquen si necesitan alguna documentación sobre el siniestro o su valoración, de la que todavía no dispongan", pues, como ha declarado el TS en sentencia de fecha 24 de febrero de 1995 , "sin que la misma norma declare ineficaz tal interrupción cuando no se acompañan documentos".

Respecto la temporaneidad de la reclamación, el perjuicio se había producido, se reclamaba la pérdida total y se hacía en nombre del cargador por ello, con independencia de que el término inicial de la prescripción para la aseguradora comience con la subrogación de la acción contra la porteadores, lo cierto es que en este caso, la petición se hacía en nombre de ambas, cargadora y aseguradora, pero antes de producida la subrogación la legítima acción era de la cargadora, y su término comenzaba conforme al art. 32.1 del convenio "treinta días después de la expiración del plazo convenido, o, si no existe éste a partir de sesenta días desde que el transportista se hizo cargo de la mercancía". De otra parte, esta es una cuestión nueva nunca antes planteada y de imposible acceso a la apelación, pues parece contradice el Principio General de Derecho " pendente appellatione nihil innovetur " ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

Por tanto, la prescripción estaba ejercitada en plazo y por quien era su titular, lo que determina que, conforme a la argumentación del recurso, este sea estimado en dicho extremo, deba revocarse la resolución recurrida y entrarse en el fondo del asunto.

TERCERO.- Legitimación activa.

Fundó esta excepción la demandada en el único extremo de estimar que no se había acreditado que la actora había indemnizado en la suma alegada a la cargadora.

La prueba practicada, testifical por exhorto del Sr. Argimiro , legal representante de SEAT, puesta en relación con el finiquito obrante al folio 110 de la causa muestra que la actora el día 5 de noviembre de 2007 abonó la cantidad ahora reclamada como indemnización por el siniestro de referencia, de ahí que deba estimarse acreditado el hecho por ser adverado por quien firmó el finiquito en nombre de la cargadora, estar documentado el pago y ser la forma en que ordinariamente se acredita este tipo de hechos.

CUARTO.- Existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

Por último, en sede de impugnación del recurso mantiene una vez más la demandada que con su conducta no pudo impedir las consecuencias del siniestro, pues la última de las subcontratistas del trasporte PHIL EURO KFT era una empresa ficticia respecto a la cual dado que falsificó toda la documentación, la que ordinariamente suele solicitarse, la que acredita la existencia de la empresa y el seguro, y se apoderaron terceros relacionados con ella de todo el cargamento. Estima en definitiva que fue una estafa a la que la demandada era ajena y que debe exonerarse a la misma de responsabilidad conforme al art 17 del Convenio CMR .

A este respecto la responsabilidad del transportista está regida por los siguientes preceptos

Artículo 3.

A efectos de aplicación de este Convenio, el transportista responderá de sus propios actos y omisiones y de los de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 17.

1. El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega.

2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

3. El transportista no puede aducir, para exonerarse de responsabilidad, ni defectos en los vehículos de que se sirve para realizar el transporte ni culpa de las personas a las que haya alquilado el vehículo o empleados de éstas.

Artículo 29.

1. El transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que le sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar.

2. Este mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones. En este caso, estas personas o empleados no tendrán derecho a prevalerse, en lo que respecta a su responsabilidad personal, de las disposiciones de este capítulo mencionadas en el párrafo anterior.

De las mismas, especialmente del art. 17, resulta una presunción de culpa del transportista que habrá de ser levantada por este ( Sentencias del TS, entre otras, 15 de marzo de 1.934 , 31 de mayo de 2.001 24 de mayo de 2.006 y 13 de mayo de 2008 ).

En el presente caso, de la declaración del legal representante de la demandada resulta que el tercero de los subcontratistas, el que materialmente realizaba la carga, fue contratado por ARELOG KFT, que a su vez había sido contratada por Interzakatrans Logística y Transporte S.L, quien había sido contratado por la demandada; que las actuaciones de ARELOG KFT fueron contratar telefónicamente al último subcontratista, verificando que era un empresa dada de alta y tenía seguro. Que este ultimo PHIL EURO KFS no había sido contratado nunca antes por la demandada ni sus subcontratistas y que si no recibieron la documentación de esta empresa ellos, confía en que Zakatrans actúa igual que ellos. Estas explicaciones no son razonables en orden a acreditar que la demandada empleó la diligencia de un ordenado comerciante en la contratación de la última subcontrata, por el contrario, más bien supone el reconocimiento de que dejó la elección de la misma a uno de los subcontratistas de la larga cadena existente. Por tanto, ni se ha acreditado que la somera información interesada -existencia real de la empresa a través de su alta ¿En qué registro? y la existencia de seguro- se hubiera realizado, fuera de las meras alegaciones del legal representante de Interzakatrans Logística y Transporte S.L, sino, por el contrario, aceptando la propia tesis de la demandada, puede concluirse que la última de las subcontratistas no tenía existencia real y que las personas que en su nombre cargaron las mercancías lo hicieron para apoderarse de las mismas. Por tanto, en modo alguno quedó completa la diligencia exigible para exonerarse de la responsabilidad, ni aun de realizar las medidas relatadas, estas pueden juzgarse como suficientes para entregar el transporte de una valiosa carga a una subcontratista con la que no se ha trabajado nunca y no se tiene una referencia cierta de seriedad en su trayectoria y desarrollo de la actividad de transporte.

Por ello, conforme a los arts. 3 y 17 el convenio, la demandada deberá responder por la actuación de sus colaboradores a título de culpa in eligendo , y con íntegra estimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por AXA SEGUROS GENERALES S.A . contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 en los autos número 73/2011 y, en consecuencia:

Se estima íntegramente la demanda interpuesta por AXA SEGUROS GENERALES S.A . contra TRANS SESE S.L. y declaró que la demandada viene obligada a pagar a la actora la suma total de 138.144,58 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial y las costas de la instancia. No se hace especial declaración sobre las costas de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.