Sentencia Civil Nº 108/2012, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 5, Rec 1355/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 DE VALENCIA

Avenida del Saler, 14-3º 'Ciudad de la Justicia' (46071)

TEL: 961929014

FAX: 961929314

N.I.G.: 46250-42-2-2011-0046924

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 1355/2011

SENTENCIA nº 108/2012

MAGISTRADO-JUEZ: ILMO. SR. D. JUAN FRANCISCO GUERRA MORA

Lugar: VALENCIA

Fecha: trece de junio de dos mil doce

PARTE DEMANDANTE: Marí Trini

Abogado: NAVARRO GARCÍA, JAIME

Procurador: BLASCO MATEU, FCO. JAVIER

PARTE DEMANDADA BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO

Abogado: VILLAJOS IZQUIERDO, MAXIMILIANO y GORJON RODRÍGUEZ, MARÍA ESTHER

Procurador: GARCÍA DARÍAS, ANA MARÍA y DIAZ-PANADERO SANDOVAL, MIGUEL ÁNGEL

OBJETO DEL JUICIO: En reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO- Por la actora se formuló en fecha 5 de septiembre del 2011 demanda de reclamación de cantidad por la que solicitaba de los demandados el abono de 44.504,89 €. Ello como consecuencia de un contrato celebrado en fecha 26 de octubre del 2006, en virtud del cual BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. habría transmitido a la actora 49 títulos de un producto denominado LANDSBANKI ISLAND PREF., sin haberle informado convenientemente de las características del citado producto, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del dinero invertido. Resultando que a principios del año 2009 la actora dejó de percibir las rentas previstas en el contrato como consecuencia de la insolvencia declarada de la entidad emisora, que entró en fase de insolvencia. No teniendo posibilidad la actora de recobrar la mayor parte del dinero invertido.

Reclamando por tal concepto la cantidad de 44.504,89 €, como consecuencia de restar a los 50.629,93 € empleados en la adquisición de los títulos, los 6.125,04 € percibidos en concepto de intereses. A la vez que instaba la declaración de nulidad del contrato por vicios del consentimiento y la existencia de responsabilidad civil por la deficiente actuación de la entidad financiera, cifrando el daño en la cantidad anteriormente referida.

SEGUNDO- Por la demandada BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. se contestó la demanda rechazando las peticiones efectuadas por la actora, manteniendo la prescripción de la acción, como que no procedería dar respuesta afirmativa a la reclamación de la actora en la medida que la entidad demandada solamente fue la intermediaria en la operación, por lo que no estaba legitimada pasivamente para ser demandada en la acción de nulidad contractual de la compraventa cuya ineficacia se pretende.

Oponiéndose respecto al fondo aduciendo que no existió el vicio de consentimiento invocado por la actora, pues la misma fue perfectamente informada de las características del producto adquirido, que por otra parte aparecía en el momento de la adquisición como un producto bien catalogado por la situación económica que se atravesaba y las concretas circunstancias que concurrían en la entidad emisora. Haciéndose impensable una hipotética quiebra.

Añadiendo a lo expuesto que la actora era una persona con experiencia financiera, por lo que pudo conocer las características del producto que estaba adquiriendo.

TERCERO- Por la demandada CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO se contestó la demanda formulada en su contra haciendo valer la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que, al no haber intervenido la misma en la venta del producto, ninguna deficiente actuación le podría ser imputada a la misma. Saliendo al paso sobre las alegaciones en el sentido que la misma no habría informado convenientemente sobre la evolución del producto, una vez que le fue transferida su administración y custodia, argumentando que el contrato suscrito por la misma fue justamente de administración y custodia, no incluyendo por tanto el mismo la obligación de asesorar al cliente sobre actividades a desarrollar en torno a su cartera de productos.

CUARTO- Por la parte demandante se propusieron como medios de prueba: documental e interrogatorio de parte, por la parte la demandada BNP: interrogatorio de parte e interrogatorio de parte y por la demandada CAM: interrogatorio de parte e interrogatorio de testigos, con el resultado obrante en autos.

QUINTO- En base a la prueba practicada se da por probado, que:

1-El día 26 de octubre de 2006, ante el vencimiento de un producto financiero, la actora, que tenía un perfil inversor conservador y casi nula experiencia financiera, requirió a un empleado de BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. que le asesorara sobre qué hacer con tal dinero, remitiéndole el mismo a los productos que tenía el banco sobre Participaciones Preferentes, sin dar una información detallada y exhaustiva sobre las características del producto y los riesgos que tal tipo de inversión conllevaba. Procediendo la actora a adquirir 49 títulos de AC. LANDSBANKI PREF, por los que pagó 50.629,93 €.

2- A finales de 2007, por solicitud de BNP PARIBAS ESPAÑA, SA., la actora traspasó la administración y custodia de los títulos a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, que practicó las correspondientes anotaciones de pago por las cantidades percibidas por los títulos.

3- La actora vino percibiendo los intereses pactados hasta el 1 de enero de 2009, en que la quiebra del banco emisor provocó que la actora de percibir intereses y perdiera la posibilidad de recobrar la mayor parte de su inversión.

4- Durante la vigencia del contrato la actora percibió en concepto de intereses 6.125,04 €.

Fundamentos

PRIMERO- Se efectúa por la actora una acción de reclamación de cantidad por la que se insta la condena a los demandados al abono de 44.504,89 €. Y puesto que las demandadas se oponen a la misma tanto por cuestiones procesales, como por cuestiones de fondo, lo primero que tendremos que valorar es qué acciones se están ejercitando en concreto y en que medida afectan las excepciones procesales hechas valer a las acciones ejercitadas. Para ello procederá hacer un análisis de los hechos alegados en la demanda en relación con la fundamentación jurídica de la misma, donde por una parte se insta la nulidad del contrato por falta vicios del consentimiento, alegando no haber recibido la actora una información adecuada que le permitiera conocer el producto que realmente estaba contratando ni el riesgo que se derivaba del mismo y por otra parte se insta la condena al abono de la cantidad anteriormente reseñada como consecuencia de la responsabilidad civil en que hubieran incurrido las demandadas, bien por no cumplir con las exigencias de información necesarias a la hora de firmar el contrato, bien por no dar información cumplida una vez el mismo fue suscrito.

Pues bien, así las cosas, y por lo que se refiere a la acción de nulidad, es necesario destacar como BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. alega la excepción de prescripción, manteniendo que realmente se está ejercitando una acción de anulabilidad. Cobrando especial importancia tal alegación desde el mismo momento que la acción de anulabilidad tiene señalado un plazo de prescripción de cuatro años, mientras que la acción de nulidad es imprescriptible. Debiendo aceptar la posición de la parte actora en el sentido que toda acción tendente a buscar la ineficacia de un contrato por vicios del consentimiento, que no por ausencia del mismo, debe ser incardinada dentro de los supuestos previstos por la Ley como causa de anulabilidad del contrato, en la medida que el artículo 1300 del Código Civil tilda de nulos los contratos en los que no exista consentimiento, mientras que el artículo 1.301 del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a quellos en que concurriendo el consentimiento el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento. Debiendo encuadrar el caso estudiado dentro de este segundo grupo, en la medida que lo que se está alegando es que la actora prestó su consentimiento adecuado sobre qué riesgos asumía con la adquisición de las acciones preferentes, si bien no tenía un conocimiento adecuado sobre qué riesgos asumía con la adquisición de tal producto.

Una vez resuelta tal cuestión quedará por analiza si realmente ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto legalmente para poder dar por extinguida la acción, debiendo acudir para contestar tal duda al artículo 1.301 del Código Civil , a tenor del cual: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieran cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.' El problema se centra en determinar el dies ad quo de inicio del plazo de prescripción, pues mientras los demandados considera que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, pues en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, la parte actora entiende que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión la encontraremos en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del T.S. de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del T.S. de 5 de mayo de 1983 cuando dice en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se liaría consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó..'.

Por tanto, el T.S. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en queseada, una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora, y que según el documento 17 de la demanda estaba prevista para un plazo de cinco años. Debiendo entender por tanto que la acción no está prescrita.

Si aceptáramos que la acción quedaba consumada en el momento en que se formalizó el contrato de compraventa de las participaciones, como momento en que se pagó el precio, estaríamos olvidando que el contrato aun tenía una parte esencial que quedaba por desarrollarse, como era el ejercicio del derecho de amortización de las participaciones por parte del emisor, una vez transcurridos 5 años desde la fecha de la emisión, que es precisamente cuando se puede constatar el error denunciado, puesto que no es hasta este momento hasta el cual los adquirientes no pueden saber la extensión real de las cargas a soportar. Conllevando ello la posibilidad de vender instrumentos financieros que, al tener fijado un plazo de cinco años para dar lugar a la amortización, tendrían como consecuencia una pérdida total de derechos del adquirente, en cuanto no podría saber el cumplimiento de una condición que es esencial para él hasta que ya hubiera vencido el plazo para instar la anulación. No siendo necesario recordar como era práctica habitual en el mercado de la venta de acciones preferentes que la entidad emisora rescatara la misma una vez transcurrido el plazo que a tal efecto se señalaba, haciendo nacer tal práctica la creencia razonable del adquirente que, una vez vencido el plazo de rescate iba a poder la disponibilidad de su dinero.

SEGUNDO- Subyace bajo las excepciones de BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. de falta de legitimación pasiva y liticonsorcio pasivo necesario una misma alegación, como es que se está pidiendo la nulidad de un contrato suscrito entre la actora y una entidad que nos es BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., al intervenir la misma no como titular de un producto que es transmitido a un particular que lo adquiere, sino como intermediaria que coloca en el mercado tal título. Y entendiendo que en el fondo lo que se está alegando bajo tal petición es la falta de legitimación pasiva, procederá a resolverse tal excepción, sirviendo su pronunciamiento como aplicable a la excepción de liticonsorcio pasivo necesario. La cual no se pasa a resolver de forma separada y anterior al dictado de la sentencia en la medida que lo que realmente está pretendiendo la parte es que se declare que al no ser parte en el contrato no puede instarse a la misma la resolución, que debería instarse frente a la entidad que emite el producto adquirido por la actora. Entendiéndose que realmente no se está ejercitando la excepción de litisconsorcio necesario en la medida que no se está diciendo que venga la entidad emisora de las acciones preferentes para intervenir junto a BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., sino que la única legitimada pasivamente es la citada entidad emisora.

Sentado lo anterior deberemos significar como por parte de la actora se está instando la nulidad de un contrato de compraventa en que, por mediación de BNP PARIBAS ESPAÑA S.A., la misma adquiere ciertas participaciones preferentes de la entidad Landsbanki Islands.

Encontrándonos por tanto ante un contrato perfeccionado entre la actora y la citada entidad mercantil, en la que interviene BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. como comisionista. No podemos olvidar que la acción de anulabilidad prevista en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil viene referida a un contrato específico, por lo que sólo es aplicable a la específica relación contractual en que se hubieran apreciado los defectos que pudieran justificar dicha declaración; pero nunca a relaciones contractuales completamente ajenas a aquélla, establecidas con terceros y respecto de las cuales no se ha apreciado vicio invalidante. Por ello, pretender la restitución de efectos frente a quien ni ha sido ni es parte en la relación que adolece del vicio de nulidad de pleno derecho, carece de toda justificación jurídica. Sin perjuicio que si la entidad intermediadota hubiera incumplido el deber de lealtad o información que le impone su contrato de intermediación en la compraventa del producto, pudiera responder de los daños y perjuicios que tal negligencia o incumplimiento de deberes pudiera haber generado.

Por tanto procederá estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de BNP PARIBAS ESPAÑA. S.A. para responder de la acción de nulidad contractual formulada por la actora. Pronunciación que igualmente es extensible a, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, en la medida que la misma ni siquiera intervino en la formalización del contrato de la venta de preferentes.

TERCERO- Resueltas las excepciones planteadas y visto que por la actora se ejercitaba junto la acción de nulidad contractual una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por la deficiente actuación de BNP PARIBAS ESPAÑA S.A. a la hora de vender las acciones preferentes finalmente adquiridas por la actora, lo primero habrá que señalar es como el TS tiene establecida una reiterada doctrina sobre la unidad de culpa, en virtud de la cual se reconoce una unidad de tratamiento para la responsabilidad contractual y la extracontractual, al coincidir en esencia los requisitos exigidos para dar lugar a la misma, siendo la única diferencia existente la existencia o no de una relación contractual entre las partes. Bastando citar al efecto las SSTS de 6 de mayo de 1998 , según la cual:

'la moderna jurisprudencia ha acunado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que, como sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción siquiera, insistimos, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo, 'da mihi factum', 'dabo tibi ius'. En este sentido cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 , según la cual conocidas son, las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro, lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el 'petitum' indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órganos jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La 'causa petendi' que con el 'petitum' configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambia el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1.994 que debe reconocerse como aplicable al principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada 'unidad de la culpa civil' ( sentencias de 24 de marzo y de 23 de diciembre de 1952 , entre otras) que en los 'supuestos de concurrencia de accionen de resarcimiento originadas en contrato u a la vez en un acto ilícito extracontractual' señalan como 'doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual g violación del deber general de no causar daño a otro ', Junto con los limites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera 'que no es bastante que haga un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un /techo dentro de la rigurosa órbita de lo pactado u como desarrollo del contenido negocia ( sentencia de 9 de marzo de 1.983 EDG. 1983/1559 , entre otras muchas)', criterios Jurisprudenciales que gozan, de manifestada continuidad en cuanto a la referida 'unidad conceptual' ( sentencias de 20 de diciembre de 1.991 EDG. 1991/12159 ) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.993 'o' yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomoden a ellos, todo en favor de la victima g para el logro de un resarcimiento del daño lo mas completo posible' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993 ). Y más adelante añade: proyectando al caso el principio inspirador señalado g los criterios Jurisprudenciales enunciados que puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la 'causa petendi' en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, la calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente, salvo -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización, que no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del 'iura novit curia' y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa.'

Por tanto, habida cuenta que por la actora se pide la responsabilidad civil de BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. en base a una deficiente actuación a la hora de informar al cliente sobre el producto financiero que estaba adquiriendo, se hace evidente que, aunque erróneamente se cite el artículo 1.902 del Código Civil , realmente nos encontramos ante una acción de responsabilidad civil por deficiente cumplimiento del contrato de mediación existente entre las partes. Debiendo valorar si ha concurrido la responsabilidad civil aducida por la parte actora, siempre desde el ámbito de la responsabilidad contractual.

CUARTO- Sentado lo anterior, basta leer la demanda formulada por la actora para comprobar que se está imputando a BNP PARIBAS S.A. una actuación negligente consistente en colocar un producto financiero de riesgo a la actora sin haberle informado convenientemente de los riesgos que ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversor, cuando tenía obligación legal de así hacerlo.

En aras a resolver tal cuestión y tomando como punto de partida que el producto objeto de compraventa son acciones preferentes. Habrá que recordar como las participaciones preferentes constituyen un producto compleja de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo qué implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Por ello, sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo como el presente, exigiendo a las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Aumentándose las exigencias con Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, como consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las Inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

Sin embargo, el hecho de a la fecha de la firma de la adquisición de las participaciones preferentes no estuviera vigente la modificación de la Ley de Mercado de Valores, no significa que las precauciones y cautelas que la misma contempla no fueran aplicables con anterioridad para la venta de los productos financieros a los que se dedica tal precepto. Y ello por dos motivos:

1- Existía una normativa anterior, representada por el artículo 79 de la LMV y los artículos 3 , 4 y 5 del Real Decreto 629/1.993 , que ya eran suficientes para poder exigir a las entidades financiera que comercializaban productos de riesgo que informaran cumplidamente a sus clientes de los riesgos que se asumían con este tipo de productos, dirigiendo a los mismos a productos que fueran acordes a su conocimientos financieros y el riesgo que su contratación conllevaba. Sobre todo, si en casos como el presente existía la posibilidad que el cliente perdiera su dinero o no pudiera recuperarlo nunca si la entidad optaba por no recuperar la acción.

2- No podemos olvidar que en aquellos momentos ya se encontraba vigente la Directiva 2004/39 CE, que de forma más exhaustiva regulaba las precauciones que las entidades de crédito debían adoptar a la hora de vender productos financiero de riesgo, haciendo un previo estudio del mismo, con valoración de su formación económica, la finalidad de su inversión y la correspondencia del producto con el fin perseguido por el cliente, advirtiendo expresamente a los clientes de los riesgos e incluso recomendando su no adquisición caso que el producto no se adecuara a su perfil. Y aunque es cierto que tal directiva no se encontraba aún transcrita al derecho español, no podemos olvidar que es.constante la jurisprudencia que reconoce el llamado 'Efecto Directo' de las directivas comunitarias, exigiendo a sus destinatarios la aplicación de la norma en aquellos aspectos que fueran aplicables directamente por no exigir una norma de complemento que donarías obligaciones que se derivan de la directiva, como ocurriría en el caso que nos ocupa, en que la citada norma es clara a la hora de establecer las precauciones a adoptar a lo hora de colocar un producto de riesgo como el que nos ocupa.

Tal y como nos recuerda la SAP de Valencia de 31 de enero de 2012 , el artículo 19 de la Directiva 2004/39 , fija tales normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes,:

1. Los Estados miembros exigirán que, cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes, y observa, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.

2 Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no engañosas. Las comunicaciones pubicitarias serán claramente identificables como tales.

3. Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre:

- la empresa de inversión y sus servicios,

- los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,

- centros de ejecución de órdenes, y

- gastos y costes asociados,

de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado.

4. Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

5. Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de Inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente.

En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considera que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.

En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.

6. Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de cliente con o sin prestación de servidos auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener la Información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando Se cumplan todas las condiciones siguientes:

Que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a Instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados), O9CVM y otros instrumentos financieros no complejos. Se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado sin cumple unos requisitos equivalentes a los establecidos en el titulo 999. La omisión publicará una lista de los mercados que deben considerarse equivalentes. Esta lista se actualizará periódicamente,

- que el servicio se preste a iniciativa del cliente o posible cliente,

- que se haya informado claramente al cliente o posible cliente de que en la prestación de dicho servicia la empresa de inversión no está obligada a evalúa* ¿a adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado u de que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes; esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado,

- que la empresa de inversión cumpla las obligaciones que le impone el artículo 18.

7. La empresa de inversión creará un registro que indaga el documento o documentos objeto del acuerdo entre la empresa g el cliente que estipulen los derechos y las obligaciones de las partes y las demás condiciones en las que la empresa prestará servicios al cliente. Los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato podrán indicarse mediante referencia a otros documentos o textos jurídicos.

8. El cliente deberá recibir de la empresa de inversión informes adecuados sobre el servicio prestado a sus clientes. Dichos informes incluirán, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta el cliente.

9. En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito g créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente articulo.

10. Para asegurar la necesaria protección de los inversores g la aplicación uniforme de los apartados 1 a 8, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del articulo 64, medidas de ejecución que garanticen que las empresas de inversión cumplan los principios en ellos mencionados cuando presten servicios de inversión o auxiliares a sus clientes. Estas medidas de ejecución detalladas tendrán en cuenta:

a) la naturaleza del servicio o servicios ofrecidos o prestados al cliente o posible cliente, teniendo en cuanta el tipo, objeto, magnitud y frecuencia de las operaciones;

b) la naturaleza de los instrumentos financieros que se ofrecen o se prevé ofrecer;

c) el carácter particular o profesional del cliente o posible cliente.'

Haciéndose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., tenía la obligación de asesorar fielmente a su cliente, haciendo una valoración de su perfil y ofreciéndole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos que es capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos económicos o financieros como el que tenía delante.

Abundando en el mismo sentido la sentencia de 14 de noviembre de 2005 , que, en relación a un caso anterior a la entrada en vigor de la citada directiva, ya decía que la diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente conlleva dar información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las recomendaciones que se adecuen a sus concretas características como sujeto del mercado económico.

Llevándonos ello al siguiente punto, que no es otro que el de valorar si se ofreció a la actora un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba la misma como inversora y si se explicó en que consistía el producto y los riesgos que se asumía al contratar el mismo.

QUINTO- Para abordar tal cuestión, y en cuanto ambas partes están discutiendo si se dio o no una correcta información y asesoramiento sobre los productos adquiridos por la actora, se hace necesario acudir de nuevo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que, después de afirmar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, continúa diciendo que en los procesos que versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento del deber de correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo cual es lógico por cuanto nos encontramos ante un hecho negativo para el cliente, como es la ausencia de información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el contratante es un consumidor, por lo que sería aplicable igualmente la normativa sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicación de la Ley de Consumidores, como a las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

En estos términos deberemos valorar las alegaciones efectuadas por las partes, pues mientras que la actora nos dice que se le ofreció este producto como conveniente a la misma, por parte de BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. no se niega tal ofrecimiento, sino que se dice que (pag 4 in fine), cuando por un cliente se solicitaba un producto que no fuera plazo fijo o letras del tesoro, se informaba al cliente de los productos que estaban cotizando en el mercado secundario, ofreciéndoles los que cotizaban em aquel momento. Pudiendo comprobar en base al documento 4 que todos los productos allí contenidos eran productos de riesgos que podían llevar la pérdida del capital, por ser todas ellas acciones preferentes y subordinadas perpetuas.

Ofrecimiento que sin duda no puede considerarse mas que inadecuado, pues resulta imposible de creer que la actora, con 66 años de edad al momento de producirse la compra, con un capital muy limitado y cuyo único nesgo como inversora antes de contratar había sido el de adquirir como inversora las típicas Matildes (telefónicas) y poco más, compareciera ante el director de la sucursal para decirle que quería adquirir una Participaciones Preferentes y Subordinadas Perpetuas. Siendo por el contrario más creíble la hipótesis presentada por la actora que, teniendo una relación de confianza por el largo tiempo trabajado con la entidad bancaria, le planteó al director qué hacer con el dinero, dándole éste a elegir entre los productos que tenía, que como puede verse por el documento 4 eran productos de alto riesgo. Y aunque no se duda de la buena voluntad del director de la oficina, al ofrecerle a la actora un producto que hasta ese momento no había dado problemas y ofrecía una rentabilidad atractiva, lo cierto es que estaba recomendando a la actora un producto considerado por las autoridades bancarias como de alto riesgo, sin haber informado a la cliente que existía peligro de pérdida del dinero, como de que las acciones no fueran amortizadas por la entidad emisora, en cuyo caso se quedaría con unas acciones que incluso podrían estar a precios inferiores a los que cotizaban cuando estaba comprando las participaciones. Abundando en lo inadecuado de la actuación de la entidad financiera el hecho de que la cantidad colocada a la actora fue un total de 50.629,93 €, exponiendo por tanto a un riesgo apreciable la casi totalidad de su patrimonio, quedando configurada su inversión con 50.629,93 € en preferentes y el pequeño resto que no estaba aquí incluido quedaba en acciones, con lo que se sumió a la actora en una situación de riesgo excesivo e innecesario. Rompiendo con la primera colocación de preferentes de BNP, renunciando a la inversión en plazos fijos, como tenía con anterioridad, el equilibrio que la misma tenía en sus inversiones. Pues no es necesario recordar como cualquier persona mínimamente introducida en el mundo de la inversión sabe que cualquier cartera inversora debe estar configurada con una parte segura que constituya la base y otra de renta variable o de riesgo que permita confiar en una cierta rentabilidad. Lo que no se tuvo en cuenta en el asesoramiento de la actora, a la que se vendió un producto que rompía cualquier equilibrio lógico, situándole en una situación comprometida. Mas si tenemos en cuenta que la misma era pensionista y con un potencial económico muy limitado, por lo qué cualquier revés en la inversión le dejaría en una complicada situación, agotando el colchón que había estado elaborando toda la vida para garantizar su vejez. Como de hecho ha sucedido.

No se trata de exigir al banco una actuación exquisita previendo una posible crisis financiera como la que ha sobrevenido, sino que, como profesionales de la economía y la inversión son conocedores que las crisis son cíclicas y un revés económico puede producirse en cualquier momento, por lo que ante un producto de riesgo hay que dar una información adecuada con advertencia de qué puede ocurrir en el peor de los escenarios, para que sea el cliente quien decide en base a esta información. Con especial cuidado respecto a los pequeños clientes, que al no ser conscientes de este tipo de peligros ni las características concretas de cada producto financiero requieren una información especial, más cuidada y exhaustiva que le haga sabedor de los riesgos que está adquiriendo; sobre todo si con tal inversión puede perderse casi la totalidad de su patrimonio. Evitando en todo caso posiciones inversoras en las que la exposición al riesgo de los mismos hace que no sea descartable la posibilidad de pérdida de todos sus bienes, para lo que la práctica habitual es diseñar una cartera de inversión en que los riesgos sean moderados y distribuidos.

SEXTO-Abundando en este sentido y para comprender mejor la trascendencia de tal ofrecimiento, será conveniente hacer un pequeño análisis de cual era el producto realmente ofrecido, remitiéndonos para ello a las manifestaciones efectuadas en la SJPl 13 de Barcelona, y solamente en lo referente a las características del producto. Entendiendo que tal remisión es fundamental en la medida que trata sobre este concreto producto y para hacer valoración de los riesgos que el mismo contiene hace un estudio del prospectus general del producto, en relación con las aclaraciones que sobre el mismo hacen los peritos del asunto. Concretamente nos dice la referida sentencia:

La lista de riesgos que afecta a las notas y que son explicadas en el Prospectus General, que figura en el anexo V, es la siguiente: 1) Actividad económica de Islandia: el folleto señala que la situación económica de Islandia puede afectar al riesgo del producto, lo cual está en línea con los riesgos señalados por el FMI (Fondo Monetario Internacional). Se dice que un debilitamiento de la economía islandesa podría tener efectos negativos. Esto es especialmente importante para un inversor extranjero, que ha comprado productos emitidos por un banco de un país muy pequeño y con una moneda que no es aceptada en los mercados internacionales. El hecho de que la moneda de denominación sea el euro es un riesgo adicional para el emisor; 2) Riesgo de competencia: se señala en el folleto que la entidad emisora del producto, Landsbanki, está actuando en un sistema bancario, como es el islandés, que ha registrado cambios considerables en los últimos años y que, en el futuro, podría ver afectada su posición competitiva en el sector, y por ende, su solvencia, como consecuencia de la aparición de nuevos bancos competidores; 3) Riesgos relacionados con el propio negocio de Landsbanki, riesgo de crédito: el folleto señala que si los créditos de todo tipo concedidos por el banco en el mercado islandés presentasen problemas para su recuperación, la entidad se vería seriamente afectada en su situación de solvencia. Esto significaría que los tenedores de notas de capital subordinadas verían peligrar su inversión en caso de que se materialice este riesgo; riesgo de mercado: el folleto señala que el banco islandés está afectado por distintos riesgos de mercado. Como la entidad financiera toma posiciones en distintos mercados financieros, la evolución de los tipos de cambio, los mercados bursátiles, los mercados de deuda y los mercados de commodities podrían afectar negativamente a los resultados del banco y al valor de sus activos. Si esto ocurriese, los tenedores de notas subordinadas se verían negativamente afectados; riesgo de tipo de interés: el folleto señala que la evolución de los tipos de interés puede afectar al valor de los activos y de los pasivos del banco. A este respecto, los peritos, como expertos en los mercados financieros internacionales, piensan que, dado que los bancos islandeses estaban muy endeudados a corto plazo en el exterior, una subida del tipo de interés de la deuda, bien porque los bancos centrales modifiquen al alza los tipos o bien porque el riesgo de los bancos islandeses aumentase, sería muy perjudicial para los acreedores de los bancos islandeses, entre los que se encuentran los inversiones afectados; riesgo de indexación: este riesgo se deriva del efecto negativo que una variación en el tipo de interés no afecte por igual a las partidas del activo del banco que a las de pasivo; riesgo bursátil: este riesgo es un aspecto particular de los riesgos de mercado señalados con anterioridad. Una caída en las cotizaciones bursátiles puede afectar negativamente la cartera de tanta variable del banco y, consecuentemente, afectar a los activos del banco. Si esto ocurriese, los acreedores, entre los que se encuentran los inversores afectados, verían aumentado el riesgo de insolvencia de la entidad emisora del producto; riesgo de liquidez: este riesgo se refiere a la posibilidad de que el banco no pueda mantener sus fuentes de financiación y, por lo tanto, afecte a los intereses de los inversores que hayan comprado productos emitidos por Landsbanki; riesgo operacional: se señala que existe riesgo operacional sobre Landsbanki, entendiendo por tal el riesgo de fallos en los procesos (incluidos los asociados a los sistemas de información, así como fraudes y/o errores en los que incurren los empleados del banco, todos los cuales pueden ocasionar pérdidas a la entidad y afectar, por lo tanto, negativamente a los tenedores de productos financieros emitidos por Landsbanki. Estos riesgos son, a su vez explicitados en el folleto de la entidad y se citan los siguientes: riesgos por actuaciones de los empleados, riesgos por deficiencias en los procesos, riesgo relacionado con la seguridad operativa de los sistemas de información; 4) Riesgos relacionados con eventos externos: este tipo de riesgos se refieren a cuestiones sobre las que Landsbanki no tiene ninguna influencia, tales como catástrofes naturales, guerras y ataques terroristas; 5) Riesgos por acciones criminales: se refieren a robos, fraudes, financieros y blanqueo de capitales; 6) Riesgo legal e impacto de cambios regulatorios.

Estos riesgos enunciados en el folleto, además de ser abundantes, son de muy difícil comprensión y evaluación para inversores minoristas.'

Por tanto no podemos pasar por alto que nos encontramos ante un producto de elevado riesgo que conlleva la necesidad de una información pormenorizada, que, según se infiere de la declaración del director de la sucursal, no se dio en el presente caso en los términos que las características del producto exigía y que quizás solamente pudiera entenderse por una persona con cierta formación económica.

SÉPTIMO- En todo caso, no podemos olvidar que, con independencia que se firme o no un contrato de asesoramiento, lo cierto es que las relaciones entre entidades bancarias y clientes se basa en una relación de mutua confianza, atendiendo normalmente el cliente a las indicaciones del empleado de banca, por lo que si tales indicaciones se dan (como ha reconocido la propia parte demandada), deberán efectuarse desde la responsabilidad y atendiendo a las reglas de prudencia que exige el sector. Lo que no se hizo a la vista de la composición que se dio a la cartera de inversiones de la actora. Contraviniendo por ello tanto la normativa estatal (LMV y RD 269/2003), como la comunitaria (Directiva 2004/39), que en el fondo no exigen más que los criterios de lógica y prudencia expuestos con anterioridad.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003

'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad...

En resumen, se ha de concluir que en base a la prueba practicada, resulta patente que la demandada no cumplió con las exigencias legales qué se cifran en la normativa nacional y comunitaria y no informó a la parte actora de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, en los términos que se exponen en los fundamentos anteriores, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil , en relación con las participaciones preferentes de una entidad emisora que fue declarada en quiebr y de la que se desconoce si podrá ser objeto de resarcimiento en alguna pequeña cantidad.

OCTAVO- El que la demandada hubiera suscrito un contrato anterior de participaciones preferentes con la demandada, que viniera a ser sustituido por el que ahora nos ocupa, ni altera para nada las conclusiones emitidas, pues basta ver lo complejo del producto, lo extenso de los riesgos, el perfil de la actora y lo deficiente de la información suministrada para comprender que ello no influyó en la falta de información que la misma tuvo a la hora de concertar la venta del producto. Basta ver las inversiones anteriores a la compra de las preferentes de BNP para comprobar que la actora tenía un perfil inversor muy conservador, que en un momento cambia su inversión en plazo fijo para acometer una inversión de preferentes, justa casualidad, de la entidad que las vende. Ello junto con unas manifestaciones del director de la sucursal en que dice que cuando le pedían otro producto que no fuera un plazo fijo les ofrecían las inversiones que constaban en el doc 4, pasando por ello, ni más ni menos, de un plazo fijo a unas preferentes, que caso de revés económico podían llevar la pérdida del capital. Haciéndose este cambio de tercio económico con una persona que no trabaja en el sector de la economía y que solamente ha tenido una pequeña participación de su patrimonio en acciones que toda la vida han sido tenidas como clásicas por el poco riesgo que presentaban. No pudiendo concluir en base a estos datos más que la compra de estas nuevas participaciones no fue más que el episodio final de una política de asesoramiento en la que, si bien no se duda de la buena intención del empleado de banca, resultaba de todo punto desafortunada, en la medida que se ofrecía un producto inadecuado para la cliente, que por la información dada y su preparación técnica no pudo en ningún momento comprender qué estaba asumiendo. Siendo esta falta de información el desencadenante del daño producido a la misma.

NOVENO- Una vez resuelta la reclamación efectuada sobre BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., quedará por resolver si la petición indemnizatoria instada contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO tiene sustento en derecho. Para ello deberemos partir de un hecho fundamental, como es que la petición indemnizatoria que aquí se formula está basada en una supuesta responsabilidad contractual de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO y que el incumplimiento imputado es el de no dar una correcta información sobre la evolución del producto.

Dicho esto, se hace obvio que la declaración de un posible incumplimiento contractual pasa por determinar qué tipo de relación jurídica existe entre las partes, pues si no delimitamos la relación contractual existente, y con ello los derechos y obligaciones de las partes, difícilmente podremos determinar si ha existido un incumplimiento de las citadas obligaciones. Pues bien, sentado lo anterior, se hace forzosa una referencia al documento 4 de los presentados con la contestación a la demanda, en que de forma expresa se dice que el contrato suscrito por las partes es el contrato reglado de 'Depósito o Administración de Valores'. Contrato reglado éste que tiene como finalidad la simple conservación del contenido económico o una administración conservativa de títulos valores, y que encontró su primera regulación en el artículo 308 del Código de Comercio , obligando a la entidad tenedora a la custodia de la documentación y, mediante anotaciones en cuenta, practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven su valor y los derechos que correspondan con arreglo a las disposiciones legales, entre ellos, en su caso, los derechos políticos. A diferencia del contrato de gestión de valores, en que, junto a la administración conservativa de los títulos, se busca la obtención de rendimientos económicos extraordinarios, por lo que la mayor complejidad y tecnificación requiere de profesionales altamente cualificados que obtengan la mayor seguridad, rentabilidad y liquidez de las inversiones realizadas. Catalogándose tales prestaciones como contratos mixtos entre depósito y comisión, que conllevan necesariamente la aplicación de las normas del Código de Comercio sobre comisión mercantil ( artículo 244 y siguientes del Código de Comercio ), exigiéndose una administración diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 del Código de Comercio que 'hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio', desarrollando una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de sus clientes como si fueren propios ( articulo 79 e LMV), que pasa por informar al titular adecuadamente sobre la situación de su cartera, así como la del mercado de valores, que pueda influir en dicha administración y cumplir las instrucciones que el cliente pueda dirigir a la entidad de crédito. Cumpliendo igualmente el Código General de Conducta , recogido en el RD. 629/1.993 de 3 de mayo -vigente en la fecha de la contratación- sobre normas de actuación en los mercados de valores, cuyo artículo 2 obliga a las entidades administradoras de valores a actuar 'cojo cuidado y diligencia en sus operaciones, procediendo a su ejecución según estrictas instrucciones de sus clientes o en su defecto, en las mejores condiciones para el cliente, observando en todo caso los reglamentos y usos propios de cada mercado', so pena de incurrir en responsabilidad conforme al artículo 259 Código de Comercio .

Según lo expuesto se hace evidente que las obligaciones asumidas por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO no son las extensas del contrato de gestión de cartera, que sí le obligaría a informar adecuadamente de las incidencias del mercado, sino las laxas del contrato de administración, en que las funciones de la administradora se limitan a hacer las anotaciones en cuenta pertinente y cumplir con las actividades necesarias para conservar los derechos políticos que pudieran afectar a los titulares, por lo que, siendo que de la prueba practicada se deduce que CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO ha cumplido con su obligación de hacer las anotaciones derivadas de la posesión de los títulos, sin que existiera obligación de la misma de hacer advertencia sobre conveniencia en relación con enajenación de las acciones, procederá desestimar la acción planteada contra la misma, al no poder entenderse que haya existido incumplimiento contractual alguno. Sin dejar de precisar como la demanda no hace referencia alguna al punto tratado en las testificales realizadas en el acto del juicio sobre posible pérdida de derechos por no haber elaborado correctamente la petición de participación en el concurso de la entidad titular de los títulos adquiridos, por lo que no será posible entrar a tratar y resolver tal particular. Amén que la prueba practicada apunte a que pudiera existir un error problema inicial que pudiera verse solventado con la nueva remisión de la información solicitada. Pudiendo entender solventado tal problema desde el momento que ya no se ha recibido comunicación de incidencia negativa sobre el particular.

DÉCIMO- Una vez en este punto procederá entrar a valorar el importe de los daños producidos. Siendo importante destacar al efecto como por parte de BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. no ha sido impugnada la cuantificación de daños efectuada por la actora, por lo que habrá que entender bien cuantificada ta misma, cifrando los daños y perjuicios producidos en 44.504,89 €.

UNDÉCIMO- Siendo la cantidad reclamada vencida, líquida y exigible, procederá, conforme a los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , imponer a BNP PARIBAS ESPAÑA S.A. el abono de los intereses generados desde la interposición de la demanda.

DUODÉCIMO- Siendo estimada la acción, de reclamación de cantidad formulada por la actora contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., procederá imponer a la misma el pago de las costas derivadas del presente procedimiento. Salvo las generadas por la intervención de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, que serán a cargo de la actora, al ser desestimada la acción planteada contra la citada demandada.

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Da Marí Trini contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., condenando a la citada entidad a que abone a la actora la cantidad de 44.504,89 €, más los intereses legales generados desde la presentación de la demanda. Todo ello a la vez que se impone a dicha demandada el pago de las costas. Salvo las generadas por la intervención de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, al desestimarse la demanda contra ésta, que serán a cargo de la actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, que habrá de presentarse en el plazo de veinte días desde su notificación, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habrá de citar la resolución impugnada, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. El recurso no se admitirá si al presentarlo la parte no acredita haber consignado en la entidad BANESTO y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Juzgado, con referencia al presente procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50) EUROS, en concepto de DEPÓSITO PARA RECURRIR, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.