Sentencia Civil Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 551/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00108/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 551/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 559/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA seguido entre partes, de una como apelante DÑA. María Purificación , representada por el Procurador D. José Luis García Guardia, y de otra, como apelado RECREATIVOS OVE, S.L.U., representada por el Procurador D. Antonio García Martínez, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por Juferpla S.L. contra doña María Purificación , por lo que, en su mérito, DISPONGO:

1º Que debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas celebrado el día 20 de enero de 2005 entre doña María Purificación , como titular del Bar 'los Arcos de la Cabrera', y la entidad Recreativos Aplle Games S.L., en cuya posición contractual se subrogó la demandante Juferpla S.L.

2º Que debo condenar y condeno a doña María Purificación a pagar a la entidad Juferpla S.L. la cantidad de 3.685 euros. Esta cantidad devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DÑA. María Purificación se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de febrero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan os fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el nº 559/2007 en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Torrelaguna, promovido por JUFERPLA S.L. contra DOÑA María Purificación , sobre resolución de contrato y reclamación de 20.000 €, en virtud de la cláusula penal pactada.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declara la resolución del contrato y condena a la demandada al pago de 3.685 € en concepto de cláusula penal.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandadaalegando: 1) error en la valoración de la prueba documental, en concreto del contrato de 20 enero 2005, pues entiende que no hubo cierre del negocio sino traspaso y esto por sí mismo no supone incumplimiento del contrato, sin que exista prueba de que la actora tuviera que retirar las máquinas del local cuando se produce dicho traspaso. Y 2) infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 1124 , 1281 y siguientes del Código Civil (CC ), y señala que hay que estar al contenido del contrato, que no puede extenderse a consecuencias ni obligaciones que no se hacen constar en el mismo.

A dicho recurso se opone la actora JUFERPLA S.L.que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación solicita. Sostiene que sí hubo incumplimiento del contrato por parte de la demandada sin que se haya probado a quien se traspasó el local ni que doña María Purificación comunicara a esta parte su intención de traspasarlo, sin que el nuevo arrendatario se subrogara en la posición contractual de aquélla y asumiera las obligaciones derivadas del mismo, sino que el nuevo titular del bar se puso en contacto con la empresa para comunicar que no había contratado máquinas y que no las quería.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso hay que partir del contrato suscrito el 20 enero 2005, sobre instalación de máquinas recreativas en el 'Bar los Arcos de la Cabrera', sito en la Cabrera calle Luceros número 1 (Madrid), siendo la señora María Purificación titular del negocio, si bien según contrato de 27 enero 2005 la entidad JUFERPLA S.L. se subroga en la posición de la mercantil Recreativos Appel Games S.L. La actora se dedica la explotación de la actividad de máquinas recreativas tipo B y A, siendo objeto del contrato la instalación de una máquina en exclusiva en dicho local, por un plazo de duración de cinco años, entregando al titular del establecimiento de hostelería 2000 € en concepto de instalación. Se pacta asimismo que las recaudaciones que se obtengan se repartirán al 50% entre los dos contratantes. Según la estipulación 10ª 'en caso de que el titular del establecimiento de hostelería ceda el local a un tercero por cualquier naturaleza jurídica, el nuevo adquirente se obliga a subrogarse en todos los derechos y obligaciones que tenía el cedente en el presente contrato'. La cláusula séptima, en su párrafo segundo, dice que 'si el titular del establecimiento incumple el presente contrato deberá pagar a la empresa operadora la cantidad de 20.000 euros'.

Se dice en la demandaque cuando el operario de JUFERPLA S.L. acudió al local en julio del 2005 para realizar la recaudación ordinaria, se encontró con que la demandada había cerrado el negocio, sin preavisar a la actora para que retirara la máquina instalada, por lo que resolvía unilateralmente el contrato suscrito impidiendo la explotación y recaudación de la máquina. Añade que a mediados del mes de septiembre del 2005 el nuevo titular del bar se puso en contacto con la actora para indicarle que si no retiraba la máquina del establecimiento la sacaría del bar y la dejaría en la calle, pues no se había subrogado en el contrato de exclusiva firmado por la anterior titular. El 19 septiembre 2005 la actora retiró la máquina. Con carácter subsidiario, para el caso de que no se estime la procedencia del abono de la cláusula penal, reclama un total de 9.222 € en concepto de daños y perjuicios.

Con la demanda se aporta el contrato de 20 enero 2005 y la cesión del 27 enero de dicho año a favor de JUFERPLA S.L., así como carta remitida el 16 noviembre 2005 a la demandada -por un despacho de abogados- reclamando la devolución en el plazo de 15 días de los 2000 € entregados, carta que sin embargo no ha sido entregada por no existir el número 1 en la calle Luceros de La Cabrera.

Doña María Purificación en su escrito de contestaciónsolicita la desestimación de la demanda, puesto que ha cumplido lo pactado. Niega que en el mes de julio del 2005 se personara un empleado de JUFERPLA S.L., y alega que sí llevó a cabo el preaviso correspondiente, comunicando a dicha sociedad el próximo traspaso del bar a favor de don Luis Francisco , quien asumiría todas y cada una de las obligaciones del contrato, subrogación que se produce efectivamente el 15 septiembre 2005.

Consta en autos oficio de la Agencia Tributaria (al folio 72) en el que aparece que doña María Purificación se dio de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al ejercicio 2004, el 7-4-2004, en el epígrafe de restaurantes de un tenedor, sito en calle Los Luceros nº 1 de la Cabrera, y que se dio de baja el 9 septiembre 2005.

En el acto del juicio la propietaria del local declara que efectivamente se produjo el traspaso del negocio en el año 2005, hacia agosto o septiembre, traspaso que ella consintió.

TERCERO.-El recurso no puede prosperar.

Se alega error en la valoración de la prueba documental, en concreto del contrato aportado con la demanda de 20 enero 2005, y que no existe incumplimiento de la demandada. Sin embargo se pone de manifiesto, de forma indudable, que se ha incumplido el plazo pactado en el contrato que era de cinco años, tiempo durante el cual debería permanecer con carácter exclusivo instalada la máquina recreativa. La demandada dejó el negocio en agosto o septiembre de dicho año sin que se haya producido subrogación del nuevo titular del negocio en los derechos y obligaciones del contrato.

Existe por tanto incumplimiento de la demandada, que permite a la parte actora resolver el contrato y solicitar indemnización de daños y perjuicios, conforme establece el artículo 1124 del CC . Norma que regula la facultad de resolver las obligaciones, implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, precepto que autoriza la posibilidad de resolución en contratos que, como el de autos, contiene obligaciones reciprocas para ambas partes, y permite al perjudicado optar por exigir entre el cumplimiento o la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos, que en las obligaciones con cláusula penal pactada serán estos sustituidos por la pena, que puede ser moderada por el juzgador cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida ( art.1.154 del C.C ).

Como es sabido, el Tribunal Supremo ha declarado que 'para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966 ). 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de mayo de 1970 ). 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 )'.

Requisitos que aquí se dan en toda su extensión, pues no es que la demandada no pueda traspasar el negocio sino que la relación que le une con la actora le obligaba a cumplir determinadas pautas en caso de producirse, como es la necesaria subrogación del nuevo titular en el contrato (lo que como lógica consecuencia implica que la arrendadora de la máquina tuviera conocimiento del traspaso), de manera que la titular de la máquina recreativa no perdiera su expectativa de explotación durante el plazo pactado. Y al no haber ocurrido de este modo, se incurre en incumplimiento, susceptible de ser indemnizado ( artículo 1101 del CC ).

El Juzgador 'a quo' aplica la cláusula penal pactada pero moderándola, como le permite el artículo 1154 del CC , fijándola en 3.685 €, resultado de multiplicar la ganancia diaria de la demandante (2,20 €) por los 1.675 días que faltaban para cumplir los cinco años pactados. Indemnización con la que se muestra conforme la actora, y que debe mantenerse en esta alzada por ponderada y ajustada a las circunstancias del caso. No se aprecia por tanto infracción de los artículo 1124 , 1281 y siguientes del Código Civil , ni se están aplicando consecuencias ajenas al contenido del contrato.

Se desestima por todo ello íntegramente el recurso de apelación, debiendo confirmar la sentencia de primera instancia, por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Teresa Mateos Martín, en nombre y representación de DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, de fecha 26 de marzo de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.