Sentencia Civil Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 102/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00108/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001520 /2011

RECURSO DE APELACION 102 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1402 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De/contra: ENFATIC TRABAJO DE CAMPO, S.L., ICNICOLAS DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L., IGNACIO CUARTERO TELECOMUNICACIÓNES, S.L., ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMATICAS, S.L., BUZONEANDO EN MADRID, S.L., ENFOQUE 8 CANARIAS, S.L., PANEL DATA MARKETIN INTEGRAL, S.L., TINERFEÑA DE BUZONEO, S.L., TASF OJEDISA, S.L., PALOMA Y HEREDEROS, S.L., SERVI SOLUTION CANARIAS, S.L., DISTRIBUCIONES MERDEMI, S.L., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: AGUSTÍN SANZ ARROYO, MARÍA DEL CARMEN ORTÍZ CORNAGO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 108/2013

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1402/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-reconvenidos-apelantes, ENFATIC TRABAJO DE CAMPO, S.L., ICNICOLAS DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L., IGNACIO CUARTERO TELECOMUNICACIÓNES, S.L., ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMATICAS, S.L., BUZONEANDO EN MADRID, S.L., ENFOQUE 8 CANARIAS, S.L., PANEL DATA MARKETIN INTEGRAL, S.L., TINERFEÑA DE BUZONEO, S.L., TASF OJEDISA, S.L., PALOMA Y HEREDEROS, S.L., SERVI SOLUTION CANARIAS, S.L. y DISTRIBUCIONES MERDEMI, S.L., representados por el Procurador D. AGUSTÍN SANZ ARROYO, y de otra, como demandada-reconviniente-apelante, la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN ORTÍZ CORNAGO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz Arroyo en nombre y representación de ICNICOLAS DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L., IGNACIO CUARTERO COMUNICACIONES, S.L., ARAGÓN TSMINCK APLICACIONES INFORMÁTICAS, S.L., ENFATIC TRABAJO DE CAMPO, S.L., BUZONEANDO EN MADRID, S.L., ENFOQUE 8 CANARIAS, S.L., PANEL DATA MARKETING INTEGRAL, S.L., TINERFEÑA DE BUZONEO, S.L., TASF OJEDISA, S.L., PALOMA Y HEREDEROS, S.L., SERVI SOLUTION CANARIAS, S.L. y DISTRIBUCIONES MERDEMI, S.L., contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago en el único sentido de declarar que todas las empresas actoras actuaban como una unidad empresarial y productiva frente a la demandada, y que se han producido irregularidades en la facturación y cobro que da derecho a las actoras a la rectificación de las facturas y devolución de los cobros indebidos, condenando a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. a abonar de forma individualizada, a ICNÍCULAS DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L la cantidad de 1.920,66 euros; a IGNACIO CUARTERO COMUNICACIONES, S.L., 2.087,55 euros; a ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMÁTICAS, S.L. 53.987,64 euros; a ENFATIC TRABAJO DE CAMPO, S.L. 8.147,84 euros; a BUZONEANDO EN MADRID, S.L. 12.268,16 euros; a ENFOQUE 8 CANARIAS, S.L. 2.790 euros; a PANEL DATA MARKENTING INTEGRAL, S.L 7.665, 86 euros; a TINERFEÑA DE BUZONEO, S.L. 5.308,72 euros; a TASF OJEDISA, S.L. 5.295,02 euros; a PALOMA Y HEREDEROS, S.L. 1.693,44 euros; a SERVI SOLUTION CANARIAS, S.L. 14.078,48 euros; y a DISTRIBUCIONES MERDEMI, S.L. 2.864,66 euros, junto a los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, absolviéndola del resto de los pedimentos, y desestimando, en consecuencia, la demanda reconvencional en los término planteados, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandada y por la parte demandante, que fueron admitidos y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en segunda instancia, por el volumen de autos pendientes.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO.-

1º.- Por la representación procesal de las mercantiles Enfatic Trabajo de Campo S.L., Icnicolas Desarrollo Inmobiliario S.L.,Ignacio Cuartero Telecomunicaciones S.L., Aragón Tsmnick Aplicaciones Informáticas S.L., Buzoneando en Madrid 2007 S.L., Enfoque 8 Canarias S.L,, Panel Data Marketing Integral S.L., Tinerfeña de Buzoneo S.L., Tasf Ojedisa S.L., Paloma y Herederos S.L., Servi Solution Canarias S.L., Distribuciones Merdemi, S.L, se interpuso demanda de juicio ordinario por incumplimiento de contrato y reclamación de cantidad contra la entidad mercantil TELEFÓNICA MOVILES S.A., incoándose el procedimiento ordinario nº 1.402/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 62 de Madrid, solicitando:

1.- Se reconozca el incumplimiento contractual por resolución de los contratos de telefonía formalizados por TELEFÓNICA MOVILES S.A. con cada una de las entidades actoras móviles.

2.- Que se reconozca la resolución anticipada de los contratos desde el momento de corte de suministro con las correspondientes indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente.

3.- Que se reconozca que todas las empresas actúan como una unidad empresarial y productiva frente a TELEFÓNICA MOVILES, y que la razón de constituir tantas ha sido por exigencias impuestas por el Director de Grandes Cuentas de Canarias.

4.- Que se han producido un gran número de irregularidades en la forma de proceder, de facturar y cobro por parte de TELEFÓNICA MOVILES, lo que da derecho a exigir las indemnizaciones correspondientes.

5.- En concepto de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente y cantidades cobradas indebidamente por diferentes razones se condene a la entidad demandada abonar de forma indiviadualizada las siguientes cantidades:

1) ICNICOLAS DE DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., un total al debe de 37.484.87 €, un total al haber de 137.051,06 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 99.576,19 €.

2) IGNACIO CUARTERO TELECOMUNICACIONES S.L., un total al debe de 36.427,35 y un total al haber de 127.708,70 €, y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 91.281,35 €.

3) ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMÁTICAS S.L. un total al debe de 38.496,66 € y un total al haber de 130.911,86 €, y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 92.415,20 €.

4) ENFATIC TRABAJO DE CAMPO S.L., un total al debe de 26.339.39 € y un total al haber de 99.680,89 €, y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 73.341,50 €.

5)BUZONEANDO MADRID S.L., un total al debe de 47.532,19 € y un total al haber de 151.328,53 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 103.796,34 €.

6)ENFOQUE 8 CANARIAS S.L., un total al debe de 38.508,56 € y un total al haber de 144.664,87 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 106.156,31 €.

7)PANEL DATA MARKETING INTEGRAL S.L. un total al debe de 47.181,11 € y un total al haber de 194.629,26 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 147.448,31 €.

8)TINERFEÑA DE BUZONEO S.L. un total al debe de 44.424,39 € y un total al haber de 247.306,91 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 202.882,52 €.

9)TASF OJEDISA S.L., un total al debe de 45.760,55 € y un total al haber de 117.416,55 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 71.655,97 €.

10)PALOMA HEREDEROS S.L., un total al debe de 33.150,40 € y un total al haber de 141.014,27 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 107.863,87 €.

11) SERVI SOLUTIÓN CANARIAS S.L. un total al debe de 35.557,07 € y un total al haber de 236.602,27 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 201.045,20 €.

12) DISTRIBUCIONES MERDEMI S.L. un total al debe de 45.480,40 € y un total al haber de 199.616,51 € y un total provisional por todos los conceptos previa compensación de deudas de 154.136,11 €.

6.- Que la cuantía de la demanda se concreta en indeterminada hasta la fase de ejecución de sentencia. El cálculo provisional que se reclama es de 1.451.598,70 €, una vez descontados todos las cantidades adeudadas y sin ejecutar los avales.

7.- Los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

8.- Los intereses legales para el resto de los conceptos indemnizatorios a partir de que sean reconocidos en sentencia.

9.- Para el caso de la ejecución de los avales se proceda una vez compensadas las deudas reconocidas en sentencia a reintegrar la totalidad de la diferencia ejecutada en exceso con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de la ejecución de los mismos incrementados en dos puntos .

10.- Que se condene en costas a la parte contraria.

2º.- Por la representación procesal de la demandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., se contesta a la demanda oponiéndose a los hechos y peticiones expuestas y formula reconvención frente a la entidad PANEL DATA S.L., termina con la suplica de que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por las actoras y estimatoria de la demanda reconvencional reclamando la cantidad de 49.550,63 €, con expresa imposición de las costas causadas tanto de la demanda como de la demanda reconvencional.

Por la representación procesal de la entidad PANEL DATA S.L. se contesta oponiéndose a la reconvención, solicitando su desestimación con expresa condena en costas para la parte demandada y reconviniente.

3º.- Con fecha 8 de septiembre de 2010 recayó sentencia por la que se estima en parte la demanda, en el único sentido de declarar que todas las empresas actoras actuaban como una unidad empresarial y productiva frente a la demandada, que se han producido irregularidades en la facturación y cobro que da derecho a las actoras a la rectificación de las facturas y devolución de los cobros indebidos, condenando a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., a abonar de forma individualizada, a ICNICOLAS DE DESARROLLO INMOBILIARIO S.L la cantidad de 1.920,66 €; a IGNACIO CUARTERO TELECOMUNICACIONES S.L. la cantidad de 2.087,55 €; a ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMÁTICAS S.L. la cantidad de 53.987,64 €; a ENFATIC TRABAJO DE CAMPO S.L., la cantidad de 8.147,84 €; a BUZONEANDO MADRID S.L., la cantidad de 12.268,16 €; a ENFOQUE 8 CANARIAS S.L., la cantidad de 2.970 €; a PANEL DATA MARKETING INTEGRAL S.L., la cantidad de 7.665,86 €; a TINERFEÑA DE BUZONEO S.L. la cantidad de 5.308,72 €; a TASF OJEDISA S.L. la cantidad de 5.295,02 €; a PALOMA HEREDEROS S.L., la cantidad de 1.693,44 €; a SERVI SOLUTIÓN CANARIAS S.L., 14.078,48 €; a DISTRIBUCIONES MERDEMI S.L., la cantidad de 2.864,66 €; junto a los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, absolviendo del resto de los pedimentos, y desestimando la demanda reconvencional en los términos planteados, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

La sentencia considera, a modo de síntesis, que las partes tenían una relación contractual desde noviembre de 2006 para los servicios de telefonía, las actoras actuaban con unidad operativa, con las condiciones en los contratos estipulados, con prórrogas y renovación de los avales otorgados, excepción de PANEL DATA S.L., estableciendo un descuento del 60% sobre el importe total de la facturación y un variable según la tabla y el volumen final de facturación; se tenía suscrito el contrato EMPRESA 90, sin que conste acreditado que después de marzo de 2007 se suprimieran las condiciones del contrato. Telefónica prestó el servicio hasta el mes de noviembre de 2008, en que, ante el incumplimiento de las empresas demandantes, que revendían el servicio telefónico para actuar como operadores, lo que según las Condiciones Generales de los contratos figuraba como causa de resolución, y precisamente por este uso fraudulento detectado, tras advertir a las empresas demandantes, de que si no cesaban en la actividad procederían a resolver el contrato, lo interrumpe Telefónica definitivamente entre los días 5-11 de noviembre de 2008, considerando que Telefónica actuó debidamente. Las comunicaciones entre las partes fueron para la regularización de la facturación no del servicio. No se consideran justificadas las reclamaciones realizadas por las empresas demandantes, sin perjuicio de que procede el pago por errores de facturación, de las facturas por periodos anteriores a la interrupción del servicio, noviembre de 2008, teniendo en cuenta la fecha de emisión y aunque el cobro de las facturas fue posterior, por los planes tarifados según contrato, con reintegro de las cantidades cobradas por duplicado o por conceptos indebidos como el IVA en las Islas Canarias, determinando la cuantía en cada entidad, como se hace constar en el fallo de la sentencia. No se da lugar a la indemnización de daños y perjuicios reclamada por no acreditarse los perjuicios causados conectados con la actuación de las partes. Tampoco se considera acreditado en la sentencia la procedencia de indemnización ni de lucro cesante en promedio por cada línea explotada. Se estima parcialmente la demanda y se desestima la reconvención, en los términos planteados. No se hace imposición de costas por la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

4º.- Contra la referida resolución por la representación procesal de las mercantiles Enfatic Trabajo de Campo S.L., Icnicolas Desarrollo Inmobiliario S.L.,Ignacio Cuartero Telecomunicaciones S.L., Aragón Tsmnick Aplicaciones Informáticas S.L., Buzoneando en Madrid 2007 S.L., Enfoque 8 Canarias S.L,, Panel Data Marketing Integral S.L., Tinerfeña de Buzoneo S.L., Tasf Ojedisa S.L., Paloma y Herederos S.L., Servi Solution Canarias S.L., Distribuciones Merdemi, S.L, se interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

Infracción de normas y garantías procesales (art.309) por indebida admisión de interrogatorio de parte por falta de acreditación del representante legal de la demandada.

Error en la valoración de la prueba practicada para determinar la interrupción del servicio, y en consecuencia la indemnización prevista en la Carta de Derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Infracción de normas procesales, por no hacer pronunciamiento en costas de la reconvención.

Termina con la súplica de que se revoque parcialmente la sentencia dictada, en el sentido de estimar: 1) Que la interrupción del servicio por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. no tuvo como causa un uso ilícito del servicio. 2) Que se reconozca haber interrumpido temporalmente por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. el servicio de telefonía móvil de las empresas demandantes sin causa justificada y se proceda a la inmediata reactivación de las líneas contratadas, condenando a indemnizar a las empresas demandantes en cuantía igual al promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción hasta la fecha de la reactivación. 3) Se proceda a determinar la condena en costas de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. por la desestimación integra de la reconvención, con el mantenimiento del resto de pronunciamientos; con expresa imposición a la apelante demandada de las costas causadas en esta alzada y sin declaración sobre las derivadas de la actora.

El recurso es impugnado por la contraparte, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la actora.

5º.- Por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S..A., se interpone recurso de apelación, solicitando la estimación integra de la demanda reconvencional y, subsidiariamente, se proceda estimar parcialmente la misma, condenando a la actora PANEL DATA MARKETING INTEGRAL S.L. a pagar 47.331,90 € al excluir la obligación de pago de los conceptos del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en base a la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de abordar las cuestiones que plantean uno y otro recurso y con la finalidad de evitar repetición de hechos y circunstancias que concurren en ambos, se estima conveniente no sólo por razones de economía procesal, sino también de precisión y claridad fijar previamente los antecedentes facticos que se dan sin que sobre ellos las partes discrepen, como son:

1.- Durante los años 2006 y 2007, Don Casimiro , en su condición de Administrador Único de las Sociedades de Responsabilidad Limitada demandantes, actuando en nombre de todas ellas, como una unidad de empresa, suscribió con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. una serie de idénticos contratos y acuerdos complementarios sobre prestación del servicio de telefonía, entre cuyas estipulaciones merece especial mención que se establece un descuento fijo del 60% sobre el importe total de la factura y otro variable según la tabla de facturación, de hasta el 16% por acumulación de facturas sobre el total de la facturación. El denominado CONTRATO DE EMPRESA, 90 se caracteriza porque en el mismo cliente se integran varias líneas de distintas modalidades de tarifas, la parte tiene que ser necesariamente un empresario, y que, en documento separado de las condiciones de Permanencia de Contrato, figuren dos condiciones especiales: una referida a la aplicación del 60 % de descuento en el trafico de las llamadas nacionales, y otra respecto de las llamadas internacionales (doc. 3 demanda); dada su elevada facturación, TELEFÓNICA exigió y se constituyó posteriormente, de acuerdo con lo pactado, un aval en garantía por importe de 60.000 euros por cada una de las empresas.

2.- Prorrogada tácitamente la vigencia de los referidos contratos y acuerdos, surgen una serie de cambios o modificaciones en la facturación que normalmente se venían librando en la aplicación y liquidación de los descuentos y diferencias entre las partes que alteran el normal desarrollo de las relaciones entre las partes, tanto por errores puramente contables, como por interpretación de los tipos de descuento pactados, dando lugar a reclamaciones.

3.- El 6 de octubre de 2000, TELEFÓNICA remite a los referidos clientes, es decir, a dicha unidad de empresa, un burofax haciéndoles saber que están haciendo un uso ilícito del servicio al utilizar la línea contratada para llevar a cabo una actividad ilícita, cuyo objeto es la cesión o reventa del servicio Movistar, y/o el reencaminamiento de llamadas o de tráfico hacia terceros, y les requiere para cesen en dicha actividad en un plazo de 72 horas, con la advertencia de que de seguir en él, se procederá a la resolución de las relaciones contractuales, y como quiera que no recibe razón alguna y comprueba que se sigue incurriendo en dicha práctica, procede entre el 6 y 17 de noviembre de 2008, a restringir las llamadas entrantes y salientes de las líneas, y el día 11 de diciembre de dicho año, les da de baja en el servicio. La reacción de estas empresas se traduce en la devolución de las últimas facturas y la presentación de la demanda origen del presente procedimiento cuya sentencia es objeto de los dos recursos de apelación.

TERCERO .- En el recurso interpuesto por la representación procesal de las demandantes se interesa la revocación parcial de la sentencia en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 4º.

En cuanto al primero de los motivos invocados en el recurso de apelación la infracción normas y garantías procesales ( art. 309 LEC ), por indebida admisión de interrogatorio de parte admitida en audiencia previa, por la falta de acreditación del representante de la demandada para responder a las preguntas, se alega por la recurrente, que la Juzgadora de instancia permitió la actuación y declaración de Don Gines , como representante legal de la demandada, cuando quedó constancia en el acto de la vista que esta parte había peticionado la declaración de Don Luciano como representante legal de Telefónica Móviles España, S.A. o en su defecto, el representante legal de la demandada que hubiere tenido conocimiento de los hechos denunciados, en base al art. 309 L.E.C ., considera que se debió de haber tenido a la demandada por no comparecida al interrogatorio peticionado.

No puede compartirse dicha manifestación cuando en autos consta que para dicho acto fue designado el que por su condición de Director Comercial de Canarias y, por tanto, por tener pleno conocimiento de las contrataciones y comunicaciones mantenidas por el personal de su departamento, sin que, el hecho de que pudiera desconocer algún detalle o aspectos concretos de la negociación le impidiera contestar a las preguntas formuladas, como lo hizo, lo que en el presente caso no significa que la recurrente quedara en estado indefensión, máxime cuando hubo conformidad por la parte actora ante la comparecencia de persona distinta como se visiona en el acto de la Audiencia Previa y del juicio. Como tiene declarado la Sala Primera de lo Civil del T.S., en sentencia de 30 de junio de 2009 , para que pueda acogerse la estimación de un recurso que denuncie la infracción de normas procesales que rijan el proceso y sus garantías es preciso que dicha vulneración haya provocado a la parte un verdadero estado de indefensión, situación que no puede invocarse en este caso, dada la práctica de la prueba y además, la amplitud de la prueba obrante en autos.

CUARTO .- Por lo que se refiere al segundo motivo alegado, el error en la valoración de la prueba practicada, para determinar la injustificada interrupción del servicio de telefonía móvil, y en consecuencia la indemnización prevista en el art. 115 RD 424/2005 , derogado por el art. 15 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo , por el que se aprueba la Carta de Derechos del Usuario de los Servicios de Comunicaciones Electrónicas; la desestimación se impone habida cuenta que el corte de las líneas de servicio por la demandada está plenamente justificada, ya que el hecho de que se trata, no corresponde a una conducta conocida y consentida por ambas partes, sino a un uso ilícito del servicio, que si no ha sido objeto de denuncia ante la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, si consta en el informe emitido por la Gerencia de Detectación de Fraude de noviembre (documento 186 de la contestación), y de un amplio informe de MEUCCI SOLUTIONS, de diciembre de 2007, concluyendo que se detectó un uso fraudulento a través de prácticas de SIM BOX que concluían en las redes de Orangue o en Vodafone, con operadores en otros países como Pakistán, India, Indonesia, Nueva Zelanda y otros (documentos 210 a 214 de la contestación), por lo que como se dice en la resolución recurrida no cabe la menor duda que la decisión de TELEFÓNICA de cortar fuera una decisión precipitada ni adoptada inoportunamente, máxime cuando el propio Don Casimiro , representante legal de las demandantes, tiene reconocido, que revendía el servicio telefónico para actuar como operador y que existía un vacío legislativo al respecto, que no tenía el titulo de operador, y que en las Condiciones Generales figuraba como causa de resolución, hecho que había negado reiteradamente al contestar por carta tanto a los requerimientos previos como a la propia demanda reconvencional. Por lo tanto, como acertadamente opone la parte recurrida, la resolución de los contratos está amparada en un incumplimiento previo de las actoras de las condiciones generales del servicio y en la cláusula Interrupción Definitiva letra e) (doc. 6 y ss. de la contestación a la demanda), basada en la práctica, en la actividad de reventa del servicio, por lo que una vez confirmada y constatada su continuidad en esta práctica a través de los informes periciales elaborados se procedió a la resolución de los contratos del servicio telefónico, de conformidad con lo pactado y dispuesto en el art. 1124 del Código Civil , lo que le exime de toda responsabilidad, ya que se trata del legitimo ejercicio de un derecho derivado de una serie de obligaciones reciprocas o bilaterales, ante el incumplimiento sustancial de la otra parte contratante, las demandantes, que incidía en la contraprestación, sin que conste que la decisión de cortar el suministro y de dar por resueltos los contratos, sea una decisión precipitada ni adoptada inoportunamente ante el contenido del informe. De ahí, que deba mantenerse la desestimación de la indemnización solicitada por daños y perjuicios derivados exclusivamente del corte de líneas, que se reclama en base al art. 115 del R.D 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, servicios universal y protección de los usuarios que se traspone literalmente al art. 15 de RD 899/2009 de 22 de mayo , que regula actualmente la indemnización por interrupción temporal del servicio, y ello porque no es de aplicación, ya que el mismo está referido a las interrupciones 'temporales' dentro de un mismo período de facturación, lo que no se produce en el presente caso, en que no ha existido un corte del servicio telefónico, sino que el corte ha sido definitivo y por un grave incumplimiento de las condiciones del contrato, por parte de las empresas demandantes.

Por ello no procede estimar la reclamación por daños y perjuicios solicitada por la parte actora.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la solicitada indemnización por los daños y perjuicios derivados de los errores en la facturación denunciada en la demanda, respecto de la incorrecta aplicación de los planes tarifarios, cobro por duplicado de algunas facturas, aplicación incorrecta del IVA, etc,. se da la circunstancias de ser motivo de impugnación en ambos recursos, por lo que se considera conveniente abordarlo más adelante al tratar el recurso presentado por Telefónica.

QUINTO .- Como tercer motivo de este recurso se invoca: infracción en aplicación de normas procesales ( art. 394 LEC ) por no pronunciamiento de condena de costas de la reconvención, en correlación con el art. 465 LEC . - Denuncia el recurrente que en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, expresamente se dice: ' No se hace expresa imposición de las costas causadas en las demandas inicial y reconvencional ante la estimación parcial de las pretensiones contenidas en ambas de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' y que dicha declaración está en abierta contradicción con lo dispuesto en el FALLO, según el cual se desestima la demanda reconvencional en los términos planteados, sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas', esta motivación del recurrente no puede compartirse, toda vez que como se deduce del literal texto del fallo, la desestimación de la reconvención no se refiere a la totalidad de las pretensiones de la misma, sino que la condiciona o reduce a la que resulta ' en los términos planteados', es decir, a lo que resultan de la lectura del fundamento de derecho 3º y 4ª en los que se exponen y concretan los pedimentos de la demanda reconvencional que parcialmente se acogen, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA. S.A., interesa que se proceda a estimar íntegramente la demanda reconvencional, o de no ser asi, que con carácter subsidiario, se estime parcialmente la misma, condenando a la actora Panel Data Marketing Integral, S.L. al pago de 47.331,90 euros al excluir la obligación de pago de los conceptos indicados en el fundamento de derecho 3º de la Sentencia, alegando como motivos: a) Impugnación del Fundamento de Derecho Tercero, respecto de las cantidades a cuyo favor es condenada TME, en concepto de reclamación por facturación.- b) Impugnación del Fundamento de Derecho cuarto respecto de la desestimación de la demanda reconvencional presentada frente a PANEL DATA.

SÉPTIMO.-

Ambas partes en sus respectivos recursos muestran su disconformidad con la sentencia en relación, con las cantidades que se establece que debe abonar TELEFÓNICA Móviles España S.A. en concepto de reclamación de facturas, a cada una de las empresas demandantes.

Por la representación procesal de la demandante-recurrente se alega error en la valoración de la prueba y en la carga de la prueba, oponiéndose a los cálculos efectuados de contrario, por no haberse acreditado, respecto de todas las empresas demandantes, y en el supuesto de PANEL DATA MARKETING INTEGRAL S.L., debe de desestimarse integra la demanda de TELEFÓNICA Móviles España S.A., , y compensarse con la cantidad reconocida como adeudada por Panel Data MARKETING INTEGRAL S.L de 47.181,11 €.

Por la representación procesal de TELEFÓNICA Móviles España S.A., impugna las cantidades, considerando incompletas las cuantías establecidas en la sentencia.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En los presentes autos, como la propia sentencia expone, hubiera sido muy conveniente un prueba pericial o contable que con los movimientos de la líneas telefónicas, se concretara el precio de las llamadas en cada uno de los planes tarifarios utilizados; los descuentos aplicados en cada mensualidad, conforme a las estipulaciones pactadas; que se concretara los movimiento que integran en cada supuesto 'por otros conceptos' a cada una de las empresas demandantes; el reintegro de las cantidades cobradas por duplicado; el contenido concreto de las facturas teniendo en cuenta los periodos con los que se corresponden; no contando con esa prueba la Juzgadora de instancia, con buen criterio partiendo de la documental aportada ha analizado las reclamaciones efectuadas por la actora de las facturas pasadas al cobro en los meses de noviembre, diciembre, y enero, ha excluido el importe que se aprecia de los contratos compromiso, cuantificando la reclamación de cada una de las empresas, ya que no existe prueba de la demandada por la que se acredite que los cálculos efectuados por la Juzgadora adolecen de error en su cuantía o en su valoración, o que no deben de abonarse a las empresas cuando los impagos a que se refiere, se han producido.

Ambos motivos deben ser desestimados, respecto de la alegación de la demandante porque conforme se ha resuelto en los fundamentos tercero y cuarto que damos por reproducidos, por razones de economía procesal, porque no procede las indemnizaciones solicitadas conforme a lo dispuesto en el art 115 del ED 42472005, calculadas y solicitadas por cada una de las empresas demandantes, ciñéndose únicamente la reclamación a las facturas impagadas por devueltas por la parte de los meses de noviembre, y diciembre de 2008 y enero y días de febrero de 2009. En cuanto a las razones expuestas por la demandada y reconviniente TELEFÓNICA Móviles España S.A., porque de la prueba documental se deduce que deben abonarle, los conceptos anteriormente relacionados de las facturas impagadas, excluyendo el importe por contrato compromiso, el importe de las diferencias de consumo de línea, y consumo mínimo conjunto, o las cuantías por los conceptos no determinados que figuran en los recibos, señalándose en la sentencia los documentos en cada una de las empresas, o las facturaciones indebidas por IVA, porque ninguna prueba ha aportado telefónica que acredite que no existierón irregularidades en la facturación, motivo por el que se le condena al pago de las cantidades fijadas en sentencia, sin que exista una erronea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, y de lo contrario solo se daría lugar a un enriquecimiento injusto de TELEFÓNICA Móviles España S.A.

Todo ello lleva a desestimar los recursos interpuestos y a confirmar la sentencia de primera instancia.

OCTAVO .- Respecto del segundo motivo invocado en el recurso por haberse desestimado la reclamación efectuada por Telefónica a Panel Data, S.L. del pago de las facturas de los meses de noviembre y Diciembre de 2008, y de Enero y Febrero de 2009, por la cuantía de 49.550,63 €, estima el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba.

En primer lugar y en relación con el hecho de que en el interrogatorio del Sr. Casimiro , como representante legal de las demandantes dijera que en Octubre y Diciembre de 2.006, que su representada, PANEL DATA MARKETIN INTEGRAL, S. L., y TELEFÓNICA MÓVILES, suscribieron la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico, no demuestra error alguno en la apreciación de la prueba hecha por la Juez de instancia, toda vez que ni se dijo en la demanda ni se desvirtúa del funcionamiento de la unidad de empresa con la que realmente figura Panel Data, S.L. como cliente de Telefónica, al formalizar los mismo contratos y acuerdos con el mismo y único y representante legal, Sr. Casimiro de todas ellas, que Telefónica autorizara la reventa del servicio telefónico por lo que debemos concluir que no se acreditan las manifestaciones del Sr. Casimiro con el conjunto de la prueba, remitiéndose a lo ya expuesto en los fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

La sentencia recoge que el importe a pagar a Panel Data S.L. se ha de minorar a la cuantía de 7.66,86 (tras valorar la prueba obrante, que debe abonar la factura de noviembre de 2008 íntegramente 28.128,45 €, de Diciembre 2008, 16.301,7 €, y que se excluyen las diferencias en Enero de 2009 minorando a 90 €, y anula la factura de febrero de 2009), pero ello no significa que se estimen los motivos de la demanda Reconvencional, ya que la propia Juzgadora ha realizado las compensaciones entre la cantidad adeudada y la reclamada por la parte actora reduciéndola la cuantía solicitada, procediendo la desestimación del motivo del recurso.

NOVENO.-

Las costas de cada uno de estos recurso deben imponerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandante: ENFATIC TRABAJO DE CAMPO, S.L., ICNICOLAS DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L., IGNACIO CUARTERO TELECOMUNICACIÓNES, S.L., ARAGÓN TSMNICK APLICACIONES INFORMATICAS, S.L., BUZONEANDO EN MADRID, S.L., ENFOQUE 8 CANARIAS, S.L., PANEL DATA MARKETIN INTEGRAL, S.L., TINERFEÑA DE BUZONEO, S.L., TASF OJEDISA, S.L., PALOMA Y HEREDEROS, S.L., SERVI SOLUTION CANARIAS, S.L. y DISTRIBUCIONES MERDEMI, S.L., y el interpuesto por la demandada reconviniente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 62, en los autos 1412/09, que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta instancia a cada una de las partes recurrentes.

La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a