Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 64/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-13/000591
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.002.42.1-2013/0000591
A.divor.conte.L2/E_A.divor.conte.L2 64/2014 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 153/2013 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Palmira
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogada/Abokatua: M. ANGELES GUTIERREZ ZORNOZA
Recurrido/ Errekurritua: Felix
Procuradora/Prokuradorea: M. SOLEDAD BURON MORILLA
Abogado/ Abokatua: ALBERTO PABLO HERRERA APARICIO
MINISTERIO FISCAL S/N
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Maria Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintidos de abril de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 108/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 64/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Amurrio Álava, Juicio de Divorcio Contencioso nº153/13, promovido por Dª. Palmira dirigida por el
letrado Dª. Maria Angeles Gutiérrez Zornoza y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes,
frente a la sentencia nº 112/13 de fecha 2.12.13 , siendo apelado D. Felix dirigido por el letrado D. alberto
Pablo Herrera Aparicio y representado por la Procuradora Dª Maria Soledad Jacinta Burón Morilla, siendo

parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta y Ponente elIlmo. Sr. Magistrado D.
Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Federico de Miguel Alonso, en nombre y representación de doña Palmira , como parte demandante, frente a don Felix , como parte demandada, procede acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Palmira y don Felix , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento. Igualmente, procede acordar las siguientes medidas definitivas derivadas de la disolución matrimonial: Establecer un sistema de guarda y custodia compartida del hijo menor de edad del matrimonio, Ramón , por semanas. Las entregas del menor se efectuarán todos los viernes a la salida del colegio. En el caso de que el día de entrega no sea lectivo, esta tendrá lugar a las 12.00 horas en el domicilio familiar.

El progenitor que no tenga consigo al hijo en cada período tendrá derecho a pasar con él dos tardes por semana que, a falta de acuerdo de los progenitores serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio o, en caso de no ser lectivo, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas. Las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio familiar. No obstante, estas visitas intersemanales no tendrán lugar en los meses de julio y agosto.

En Navidades el progenitor que no tenga consigo al niño los días veinticinco de diciembre y seis de enero tendrá derecho a estar con él desde las 17.00 a las 20.00 horas.

En los días del cumpleaños del menor o de los progenitores, el que no se encuentre con el niño tendrá derecho a pasar con él desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

Los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas alternas entre ambos progenitores. En caso de discrepancia sobre el período que haya de pasar cada uno de ellos con el niño, la madre elegirá en los años pares y el padre, en los impares.

Mantener la patria potestad compartida por ambos progenitores.

No ha lugar al establecimiento de pensión de alimentos alguna.

Los gastos extraordinarios generados por el cuidado y educación del hijo deberán ser satisfechos, por mitades, por ambos progenitores, previo acuerdo de los dos. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial previa para acometer tales gastos.

Atribuir al menor y al progenitor que en cada momento se encuentre con él el uso y disfrute de la vivienda conyuga, situada en la CALLE000 número NUM000 , NUM000 de Llodio, así como del ajuar doméstico.

Una vez firme la presente resolución, líbrese comunicación al Ilustrísimo Señor Juez encargado del Registro Civil correspondiente, acompañando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la práctica de los asientos que corresponda, debiendo remitir a este juzgado testimonio del acta de anotación practicada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª. Palmira , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24.01.2014 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose el Ministerio Fiscal y D. Felix al recurso planteado. El 13.02.14 se acordó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiernto de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes antes esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25.2.14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia. Pasando los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba solicitada por la representación de la parte apelante, denegándose la misma por auto de fecha 5.3.14 y tras los trámites que son de ver en el mismo, por proveído de 13.3.14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25.3.14 .



CUARTO.- El 20.3.14 la procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, en la representación que ostenta de la apelante, presenta escrito solicitado se admita la unión de prueba documental, carta despido adjuntada al escrito y librar oficio a la TGSS en los términos interesados.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Palmira se alza en apelación frente a la sentencia de instancia alegando, como primer motivo, la errónea valoración de la prueba que a su juicio hace la Juzgadora de instancia en relación con la guarda y custodia compartida. En concreto se refiere a la prueba de que la madre es quien con carácter preferente se ha ocupado del cuidado del menor y que el Sr. Felix ha mostrado mayor implicación sólo después de producida la separación matrimonial. Añade que la reducción de jornada que el padre solicitó para el cuidado del hijo, en realidad lo fue por la mala situación económica en la que se encontraba la empresa.

Por ello considera que la pretensión de guarda compartida no responde al interés del menor sino a los propios intereses del padre que solicitó esa forma de custodia ante la negativa de la madre a renunciar a parte de los bienes gananciales. Pone de relieve el informe psicosocial en el aspecto del mismo que hace referencia a su 'alta puntuación en la escala de inconsistencia, que nos indica la escasa sinceridad a la hora de responder' ...

'destacan puntuaciones bajas en asertividad, flexibilidad, equilibrio emocional y capacidad de resolución de duelo'. Considera asimismo relevante el hecho de que ambos progenitories habían acordado en el proceso de mediación la cuestodia en favor de la madre, con amplias visitas. Destaca como el conflicto parental y la percepción que de esa mala relación entre los padres tiene el menor no es adecuado para su positivo desarrollo, lo cual puede agravarse con el hecho de compartir alternativamente la misma vivienda por periodos semanales. Señala la recurrente que debió recibir tratamiento psicoterapeútico en el Servicio de Asistencia mujeres víctimas de violencia de género 'con motivo del maltrato psicológico referido por parte del padre de su hijo'. Por ello entiende que no es adecuado compartir la vivienda y sí otorgar a la madre la guarda y custodia del menor, dado que ésta es la figura de referencia para el menor y es el régimen con más garantías de exito en beneficio del menor, sin riesgos que pudieran perjudicarle. Subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida interesa que los periodos sean más amplios, teniendo en cuenta al menos que el propio padre al interesar la custodia compartida lo hizo por quincenas.

El segundo motivo del recurso se refiere a los alimentos. En el supuesto de guardia y custodia compartida interesa que mencualmente aporten el padre aporte 300 euros y la madre 100 euros, contribuyendo el primero con el 75% de los gastos extraordinarios. Si se otorga la guarda y custodia a la madre, solicita que se imponga una pensión de alimentos en favor del menor de 300 euros mensuales.



SEGUNDO .- Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación de real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Bajo las precedentes reflexiones dirigidas a comprender el auténtico alcance de las relaciones derivadas de la necesaria regulación del régimen de visitas entre padre e hijos con motivo de la separación matrimonial o divorcio, podemos añadir que realmente el régimen adecuado para una plena y efectiva satisfacción de las finalidades referidas viene constituido por la distribución de funciones y obligaciones sentadas sobre una custodia compartida, donde la permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores represente un efectivo ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

Horizonte que se perfila como modo ordinario de regulación de las referidas relaciones, pues el Tribunal Supremo, S. de 25 de mayo de 2012 , ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

La precedente doctrina trasladada al supuesto de autos revela una razonable concurrencia de los elementos necesarios para sentar un régimen de custodia compartida, bajo la constatación de que ambos progenitores tienen capacidad y habilidad suficiente en orden cumplir las funciones propias del efectivo y directo ejercicio de la patria potestad. Así resulta del informe psicosocial en cuanto considera que ambos progenitores son igualmente aptos y están igualmente capacitados y motivados para el cuidado del menor.

Además el padre solicita esa guarda compartida asumiendo el ejercicio de la patria potestad en los términos y en la extensión expresados anteriormente.

Si, como sucede en el supuesto de autos, concurren los requerimientos necesarios para poder desarrollar la custodia compartida y no se comprueba la existencia de razones o causas graves y concretas que excluyan tal posibilidad, la discusión acerca de quién dedicó más o menos tiempo al cuidado del menor, o quién dispone de más o menos tiempo para su cuidado y atención presente, resulta superflua, pues se trata de regular y desarrollar las relaciones para el futuro. Por ello los argumentos esgrimidos en el recurso sobre las razones que a juicio de la recurrente motivaron al padre para interesar la custodia compartida o las particularidades de la relación personal de los progenitores, pasada o actual, no es determinante para el ejercicio de la custodia compartida si no existe una concreta y acreditada razón o riesgo para el interés del menor. El interés del menor exige la regularización de las relaciones e implicación de ambos progenitores en su educación y formación, teniendo en cuenta el pasado y la experiencia para deducir las pautas más adecuadas que propicien el normal y equilibrado ejercicio conjunto de la patria potestad, en su doble vertiente como derecho y obligación.

Por todo ello debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto sienta el régimen de patria potestad y custodia compartida, del mismo modo que debe entenderse adecuado a las circunstancias el periodo semanal de guarda establecido razonadamente en la sentencia de instancia, lo cual no significa que pasado un tiempo razonable y sobre la base de la experiencia y la evolución del menor, puedan ampliarse esos periodos o bien se acuerde el ejercicio alterno de la custodia en el domicilio de cada progenitor, siendo el menor quien se desplace periódicamente.



TERCERO .- La prestación de alimentos en favor del menor debe asumirse por los progenitores conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , 143 y 145 del Código Civil . La recurrente reitera los argumentos, ya expresados en al instancia, sobre la adecuación de las respectivas cargas a los ingresos de cada uno, alegando que los propios son aproximadamente la mitad de los del padre. Circunstancia que la Juzgadora de instancia ya tuvo en cuenta, pues no establece una concreta obligación dineraria en relación con los gastos corrientes y señala que cada progenitor asuma los necesarios en cada periodo de custodia, y con ello entiende que la contribución es equivalente. Tienen en cuenta que la situación laboral del padre presenta un futuro incierto, pues la empresa donde trabaja se encuentra en situación de concurso, con una previsión razonable de liquidación y consiguiente extinción de la relación laboral. A ello podemos añadir que la vivienda familiar es privativa del padre pero queda afectada para el uso del menor y que, como pone de relieve en el escrito de oposición al recurso, es el padre quien asume los gastos de la misma. Todo ello representa asimismo una forma de contribución en la prestación alimentaria en tanto se mantenga el uso en favor del menor.

No obstante lo anterior, debemos destacar que asimismo la madre se encuentra en situación inminente de desempleo, según acredita con la documental aportada ante esta Audiencia Provincial, con lo cual se añade una nueva variable que debe considerarse en orden a regular la prestación de alimentos. Sin embargo la situación laboral de ambos y la respectiva disponibilidad económica actual no debe incidir en el examen y revisión de lo resuelto en la instancia conforme a la prueba que la Juzgadora valoró, sin perjuicio de que la efectiva situación de desempleo sea motivo para promover una modificación de las medidas acordadas.



CUARTO .- La singular naturaleza de las relaciones objeto del proceso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Palmira CONTRA LA SENTENCIA Nº 112/13 DICTADA EN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO SEGUIDO BAJO Nº 153/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0064-14.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.