Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 117/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 117 (M- 45) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 528 / 13.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.108/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de mayo del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª ALICIA CARRATALÁ BAEZA, con la dirección del Letrado D. JUAN VICENTE MONLEÓN RODRÍGUEZ; siendo la parte apelada ASOCIACION VALENCIANA DE EMPRESAS DE ASISTENCIA EN CARRETERA (AECVAC), representada por el Procurador D. LUÍS M. GONZÁLEZ LUCAS, con la dirección del Letrado D. RAMÓN LUÍS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 4 de febrero del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Luis Miguel González Lucas, Procurador de los Tribunales y de la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE EMPRESAS contra la mercantil MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. de tal manera que A) Se declara que el contrato incorporado a las actuaciones como documento n1 de la demanda incluye condiciones generales d ella contratación.B) Se declara la nulidad de:- La Cláusula Primera del contrato tipo concertado por la demandada con las empresas de prestación de servicios de grúas aportado como documento nº1 por ser una Condición General de la Contratación que genera un manifiesto desequilibrio, de tal manera que la misma se suprime y se integra el contrato incorporando en su lugar otra con idéntico contenido pero añadiéndole lo siguiente: la Compañía aseguradora asume el compromiso, contractualmente exigible, de ofrecer a la contraparte la realización de los servicios que pudieran corresponderle según un patrón objetivo sobre cuyo concreto contenido habrá de informar en el momento de cada contratación y sobre cuyo cumplimiento habrá de informar trimestralmente remitiendo a la contraparte una relación de los servicios demandados por los asegurados y solicitados por la compañía aseguradora a cada uno de los prestadores del servicio de grúas. De la misma manera, en el momento de la celebración del contrato inicial y de cada renovación, habrá de informar sobre cuántas empresas prestan el mismo servicio en su mismo ámbito territorial.- El párrafo quinto de la Cláusula Sexta del contrato tipo concertado por la demandada con las empresas de prestación de servicios de grúas aportado como documento nº1 por ser una Condición General de la Contratación, que genera un manifiesto desequilibrio de tal manera que el mismo se suprime y se integra el contrato incorporando en su lugar otro párrafo con idéntico contenido pero añadiéndole lo siguiente: sin perjuicio de que pudieran acreditarse mayores daños y perjuicios respecto de los cuales el proveedor conservará el derecho a reclamarlos en la vía que corresponda. C) Se condena a la demandada a eliminarlas y a abstenerse de utilizarlas en el futuro. D) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas. E) Se desestiman las demás pretensiones ejercitadas'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 / 5 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha declarado la nulidad de dos cláusulas del contrato objeto del litigio, suprimiéndolas de dicho contrato e integrando su contenido con otras cláusulas diferentes, al considerar, dicho sea en síntesis, que dichas cláusulas se insertaban en un contrato tipo, con condiciones generales de la contratación, por lo que la normativa a aplicar es la LCGC de 13 de abril de 1998 y que, con relación a la cláusula primera, existe un desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes, suficiente para fundar su nulidad; y, con relación a la estipulación sexta, igualmente ' incurre en cierto desequilibrio', con lo que procede también su nulidad.

Frente a dicha resolución se alza la otrora parte demandada, insistiendo en las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia. Como primer motivo de apelación, se denuncia incongruencia de la sentencia, por apartarse el fallo de las posiciones mantenidas por las partes en el litigio.

La parte actora no insiste ya en la declaración de nulidad de otras cláusulas, que se peticionaba en la demanda.

SEGUNDO.-

La Asociación actora engloba a una serie de empresas de asistencia en carretera, que tienen como principal actividad la del rescate de vehículos averiados o accidentados, utilizando para ello grúas y plataformas adecuadas. Esas empresas han contratado con MAPFRE (entidad aseguradora, que también ofrece el servicio de ayuda en carretera) la prestación del servicio, mediante la firma de unos contratos de adhesión, auténticos contratos tipo, redactados unilateralmente por aquélla, que necesariamente se han de aceptar en su integridad, so pena de no contratar.

En la demanda se ha pretendido la declaración de nulidad de varias de las cláusulas insertas en dichos contratos tipo, con invocación de la LCGC, aduciendo que se trata de estipulaciones que vulneran normas imperativas, particularmente los arts. 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil .

La actora no invoca en momento alguno la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas, ni la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre), pues se trata de caso de contratación entre profesionales. No está de más recordar, de cualquier modo, que las cláusulas abusivas tienen ' su ámbito propio en la relación con los consumidores'(Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en las ' las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios . Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 -cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario).

Ciertamente, condiciones generales de la contratación puede haber tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores: en ambos casos, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

Lo cual significa, en resumidas cuentas, que la LCGC distingue entre el trato que han de merecer los consumidores (más dignos de protección, que pueden acogerse al catálogo de cláusulas abusivas de la LGDCU, por remisión del art. 8.2) y los profesionales, que deberán solicitar la nulidad de las cláusulas que constituyen condiciones generales del contrato con sujeción a las normas generales de la nulidad contractual ( art. 8.1 LCGC).

Así, el art. 8.1 LCGC dispone que ' serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La sentencia que declare la nulidad de alguna cláusula ( art. 9.2) aclarará la eficacia del contrato, de acuerdo con el art. 10 (contrato que podrá subsistir, si es posible sin tal cláusula, integrándose la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo al art. 1258 CC o disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo), o declarará incluso la propia nulidad contractual cuando la nulidad de aquélla afecte a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del art. 1261 del Código Civil .

TERCERO.-

En el caso que nos ocupa, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, dos son las cláusulas (que no se discute sean condiciones generales de la contratación) que nos interesan:

a) La estipulación primera: 'Objeto.- (...). EL PROVEEDOR se compromete a realizar la prestación del servicio cuando LA ASEGURADORA se lo solicite expresamente durante las 24 horas del día, los 365 días del año'.

b) El párrafo cuarto de la estipulación sexta ' no obstante lo anterior, en el caso de que sea la ASEGURADORA quien proceda a la rescisión del contrato de forma unilateral, tal como se indica en el párrafo anterior, vendrá obligada a abonar, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, una cantidad igual a los ingresos correspondientes a 5 días en consideración a la retribución media del último año completo de facturación del PROVEEDOR',en relación con el párrafo cuarto: ' sin perjuicio de lo establecido anteriormente, cualquiera de las partes podrá dar por resuelto el presente contrato en cualquier momento de forma unilateral, sin más requisito que la previa notificación escrita a la otra parte con un preaviso escrito y fehaciente no inferior a 30 días naturales, sin que el ejercicio de este derecho por una de las partes faculte a la otra para reclamar indemnización o compensación económica alguna'.

Ya hemos dicho que la sentencia dictada en primera instancia declara nulas esas cláusulas, por implicar un desequilibrio entre las posiciones de las partes, procediendo a la integración del contrato, mediante una redacción diferente de las mismas.

El recurso interpuesto, aparte de denunciar la incongruencia de la resolución, incide muy brevemente en la nulidad de las cláusulas, alegando que no existe desequilibrio alguno y que no contravienen el art. 1255 del Código Civil .

Con relación a la cláusula primera, la muy reciente STS de 30 de noviembre del 2010 (dictada al conocer de un recurso de casación interpuesto contra sentencia de este Tribunal) ya tuvo oportunidad de valorarla, señalando que '... apenas cabe imaginar mayor desequilibrio contractual que el de exigir plena y absoluta disponibilidad (...) y, sin embargo, la aseguradora pueda no encargar ningún servicio a la empresa de grúas e incluso extinguir de hecho la relación contractual por la sencilla vía de vaciarla de contenido'. Dicha sentencia relaciona ese desequilibrio con la vulneración del art. 1256 del Código Civil , que impide dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos. Compartimos que con esta cláusula se infringe esa norma imperativa (este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que tampoco cabe que en un contrato integrado por condiciones generales quede a la exclusiva voluntad del predisponente la fijación de los términos en los que ha de cumplir su prestación, o la posibilidad de modificar arbitrariamente y por su sola voluntad los términos fijados en el contrato relativos al cumplimiento de la prestación, así en Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 1142/1998, de 4 de diciembre ), por lo que debemos mantener la nulidad de la cláusula controvertida, sin que, por ello, pueda ser atendible el alegato de que esa disponibilidad ya se encuentra compensada por el precio de los servicios, pues, además, ninguna prueba se ha articulado al respecto.

En lo que respecta al inciso de la cláusula sexta, lo que en la misma se prevé es que cualquiera de las partes puede dar por resuelto el contrato, unilateralmente, pero con preaviso, sin que puedan reclamar indemnización alguna al respecto; ahora bien, y ello es lo que se ha considerado que supone desequilibrio desencadenante de nulidad, si es la aseguradora MAPFRE la que hace uso de esa facultad, dicha aseguradora estará obligada a indemnizar a la contraparte, en concepto de daños y perjuicios, con una cantidad igual a los ingresos correspondientes a cinco días, según la retribución media del último año. El juzgador considera que la redacción de la cláusula impide reclamar por más cantidad, aún cuando los daños y perjuicios pudieran ser mayores.

Realmente, lo que hace el juzgador de instancia, siguiendo la tesis de la parte actora, es proceder a la interpretación de la cláusula en cuestión, y la interpretación de las cláusulas escapa del juego de la nulidad, como ya advirtió la SAP Madrid de 17 de abril 2008 (ponente Ilmo. Sr. Saraza Jimena): ' El control que un tribunal puede hacer de las condiciones generales de la contratación impugnadas en el ejercicio de las acciones basadas en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación versa sobre las condiciones generales de la contratación en sí, no sobre la interpretación de las mismas que hagan las partes. Que la predisponente interprete la condición general de un modo que la adherente no comparte no convierte a la condición general en 'intransparente', ambigua ni ilícita. Carece de sentido que la parte actora, que reconoce que 'es obvio que de la presente redacción de la condición no puede colegirse reserva alguna de tamaña facultad de modificación de retribuciones libremente por la franquiciadora', solicite la declaración de no incorporación o de nulidad de la misma porque la franquiciadora interprete la cláusula de otra manera'.

La cláusula sexta, interpretada en su conjunto, puede ofrece diversas interpretaciones: ambas partes pueden dar por resuelto el contrato, a su libre voluntad, preavisando, y sin que la otra pudiera exigir indemnización alguna; pero, si la resolución procede de la aseguradora, debería indemnizar los cinco días indicados. Desde una perspectiva, la empresa que presta el servicio podría verse, incluso, favorecida. En cualquier caso, como decimos, es una cuestión absolutamente interpretable y las dudas o pareceres acerca de la interpretación de una estipulación que es condición general de contratación no la convierte en ilícita, pues no contraviene norma imperativa alguna.

CUARTO.-

Llegados a este punto, confirmaremos la nulidad de la cláusula primera y estimaremos el recurso en lo que se refiere a la otra.

Con relación a los efectos de la nulidad, la sentencia recurrida incurre claramente en vicio de incogruencia, pues va mucho más allá de lo pedido por las partes y de lo que ha constituido objeto de debate, hasta el punto de que da a la cláusula primera una redacción que responde al mero parecer del magistrado y que no ha sido siquiera sugerida por la parte actora.

La demandante, cuando solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas, pidió simplemente que se condenara a la demandada a eliminarlas de las condiciones generales de la contratación que emplea. En ningún caso consideró que la nulidad de las cláusulas conllevaba la nulidad del contrato ni ofreció alternativa o sugerencia alguna en cuanto a la forma en que la ausencia de la cláusula debía ser integrada. Por tanto, no ha existido debate alguno acerca de la forma de integración, ni de los términos en que la cláusula debería (en su caso) ser completada o sustituida. La redacción dada en la sentencia apelada a la cláusula en cuestión (aparte de poder ser fuente de innumerables disputas, debido a su complejidad y utilización de conceptos indeterminados) se aparta del objeto del litigio, por lo que no es posible mantenerla.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 4 de febrero del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 528/13, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamenteen el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del párrafo quinto de la cláusula sexta del contrato tipo objeto de la litis (así como la integración del contrato en lo que atañe a la misma) y dejar sin efecto la integración de la cláusula primera, cuya nulidad se mantiene, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-