Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 865/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 865/2012

PROCEDIMIENTO juicio ordinario 484/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 108/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 Barcelona, a instancia de Egasa XXI, S.A. representada por la Procuradora Sra. Judith Carreras Monfort, contra el Sr. Jesús representado por la Procuradora Sra. Silvia García Vigne, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Egasa XXI, S.A. frente a Jesús y en consecuencia declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 2 de enero de 2007 y condeno a Jesús a abonar a Egasa XXI, S.A. la cantidad de cincuenta y ocho mil novecientos dos euros con sesenta y cinco céntimos (58.902,65 euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta el dictado de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , devengándose desde entonces y hasta su efectivo pago el interés del artículo 576 LEC . Todo ello con expresa imposición de costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

Fundamentos

PRIMERO.- La presente causa dimana de la demanda rectora entablada por EGASA XXI, SA, en reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de explotación en exclusiva, de máquinas recreativas y un anexo de constitución de préstamo, que tenía suscritos con D. Jesús . El contrato de explotación se suscribió el 2 de enero de 2007 y el anexo de préstamo por 9.000 euros, un año después.

El contrato de explotación se pactó por un plazo de cinco años, entendiéndose prorrogado por anualidades sucesivas, y el de préstamo por 21 meses. Por la mercantil actora, se entregaron al demandado, en contraprestación a la exclusividad pactada, la cantidad de 20.000 euros, además de la mitad de lo que se fuese recaudando en las máquinas.

El demandado cerró el bar en septiembre de 2008, lo que condujo a la reclamación judicial de las cantidades entregadas, a saber, parte que restaba por amortizar del préstamo (5.609,50 euros), más devolución de la parte proporcional de la remuneración por exclusiva percibida (13.293,15 euros), a lo que se añade, la indemnización por daños y perjuicios que tendría su origen en la cláusula penal 8ª del contrato y que asciende al doble de lo inicialmente percibido (20.000 euros), es decir a 40.000.

La sentencia estima íntegramente la demanda. Se alza la parte demandada contra la anterior resolución, aquietándose con la cantidad de 15.000 euros y aduciendo como motivo de apelación, que el cierre se produjo por causas ajenas a la voluntad de la parte, más concretamente por imposibilidad sobrevenida o caso fortuito ante la crisis mundial que azota al país, a lo que añade que nunca quiso prorrogar el contrato, que las empresas recaudadoras son un auténtico lobby que engañan a los propietarios de los establecimientos, y en suma que con la entrega de las máquinas debió darse por finiquitada la actora.

SEGUNDO.- Debe recordarse, cómo ya se hace por la Sección 17 de esta Audiencia Provincial de Barcelona (St.10-06- 09), por la Secc. 2 de la AP de Girona, y en la Secc.11 de la AP de Madrid, en sentencia de 17 de enero de 2014 , que: 'el contrato de instalación de máquinas de juego o 'tragaperras', es un contrato atípico y de naturaleza compleja, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, si bien en él predominan aspectos del arrendamiento de cosas y los del de sociedad, siendo en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes, los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir y que deberán ser respetados mientras no sobrepasen los límites del artículo 1255 del Código Civil . Entre ellos, en este tipo de contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas , suelen tener especial relevancia los relacionados con el plazo de duración del contrato, dado el evidente interés que la empresa instaladora tiene en la fijación de un plazo de vigencia del contrato y que este sea de cierta duración, tanto por razones económicas relacionadas con la amortización de las máquinas (evitando que estas estén improductivas, y por evitar la competencia de otras empresas que operan en el sector), como por razones de índole administrativo al objeto de adecuar aquel al periodo de vigencia de la autorización de emplazamiento de las máquinas .

TERCERO.-De una lectura de las actuaciones, del supuesto sometido a control en alzada se colige que la 'iudex a quo', estima íntegramente la demanda, es decir otorga el importe reclamado por los tres conceptos. Dos de ellos incontestables, a saber, la devolución del préstamo, y la parte proporcional de la cantidad entregada como contraprestación a la exclusiva y el tercer concepto, a la sazón el más elevado, son los 40.000 euros que se establecen en la cláusula penal 8ª del contrato, como indemnización por incumplimiento (folio. 14).

Tal como se justifica en la demanda y se acoge en la sentencia, la cláusula 8 ª del contrato, se contempla para los supuestos de incumplimiento del contrato. En nuestro caso, por el cierre del negocio, evaluando por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento de la obligación, atribuyéndole la función de sustituir a la indemnización de daños, lo cual, además, resulta conforme con la naturaleza de la obligación incumplida y los pactos usualmente incluidos en este tipo de contratos.

Sin embargo, analizada la sentencia y la petición, a la luz del contrato, el plazo de amortización, y los pactos del mismo, consideramos que la petición de 40.000 euros es desproporcionada y que debe acudirse a la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil . No desconoce el Tribunal que la doctrina jurisprudencial, excluye esa facultad, tanto en los casos de incumplimiento absoluto, como en aquéllos en que el propio incumplimiento parcial ya viene penalizado en el contrato. Es decir, en los casos de incumplimiento total y grave, no cabe que el juez aplique la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil ( STS 23 de diciembre de 2009 ). También señala el alto tribunal que debe rechazarse la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil , cuando la pena hubiere sido prevista, precisamente, para sancionar ese incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( STS 1 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- No obstante lo anterior, hay que atender a la casuística y en el art. 1.258 CC , cabría integrar también aquellos casos en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto también sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual. Y si bien es cierto que, la citada cláusula 8ª, es válida en virtud del principio de autonomía de la voluntad, también lo es, que ha de considerarse igualmente generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la parte demandada, hasta el extremo de afirmar que ha sido redactada en interés exclusivo de la actora al no contener el contrato norma alguna equivalente para el caso de incumplimiento de la mercantil actora suministradora de las máquinas recreativas.

En suma, procede la facultad moderadora, cuando, la aplicación de la cláusula penal en sus propios términos puede resultar abusiva, por el desequilibrio que se produzca entre las obligaciones de las partes, o cuando sea contraria a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , conforme al cual los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley o con arreglo al principio de equidad, a tenor de lo dispuesto también en el artículo 7 del expresado Código . En el mismo sentido, se citan por la sentencia antes referida de la APM de 14 de enero de 2014 , otras resoluciones con idéntico criterio para resolver supuestos prácticamente idénticos, como las de fecha 17 de noviembre de 2011 y 10 de febrero de 2012, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la de 22 de julio de 2011, de la Sección 11ª y la de 17 de octubre de 2011, de la Sección 14ª, establecen esa moderación, en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. En el mismo sentido la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, de 18 de septiembre de 2009, en la que se expresa que así se deduce de la lectura del contrato litigioso, y también que un análisis somero de la doctrina de las Audiencias Provinciales, por la frecuencia con que estos Tribunales han conocido de vicisitudes parecidas en contratos prácticamente idénticos, denota la tendencia de los Tribunales a la moderación, a evitar el enriquecimiento injusto y a acoger, desde la ponderación y la equidad, soluciones indemnizatorias ajustadas a la realidad del perjuicio real, evitando ganancias desmesuradas sin más causa cierta que aferrarse a la literalidad de una cláusula prevista o predispuesta para el caso de su incumplimiento.'

Jurisprudencia menor, que tiene su origen en los pronunciamientos reiterados al respecto por parte del TS, entre ellos, en STS de 12 de diciembre de 1996 . Consecuentemente con todo lo expuesto, en el caso enjuiciado, aun cuando el incumplimiento por parte del demandado es evidente, pues sólo dio cumplimiento al mismo desde enero de 2007 a septiembre de 2008, lo cierto es que ello fue debido al cierre por la crisis financiera que afectó al propio establecimiento de hostelería, siendo realmente excesivo y contrario al principio de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones que la condena se extienda a los casi cinco años pactados, cuando se amortizó durante dos, en exclusiva y en este momento la máquina en cuestión obra en poder de la demandante, y puede obtener de ella el oportuno rendimiento mediante la instalación en otro local. Debemos por tanto, moderar la aplicación de la cláusula penal al 20 % de los 40.000,- euros reclamados, en total deberá abonar por este concreto concepto 8.000 euros, además de los otros dos ya determinados en la sentencia. Es decir, 8.000 euros, más 5.609,50 por el préstamo, y 13.293,15 por devolución de la cantidad entregada por la exclusiva.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso, comporta la no condena a la apelante de las costas del mismo ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente, el recurso presentado por D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm, 47 de Barcelona en procedimiento Ordinario núm. 484/2011, revocando parcialmente la misma y condenando a la parte demandada a que pague a la demandante la cantidad total de 26.902,65 euros, (8.000,-, más 5.609,50, más 13.293,15 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial. No se imponen las costas de instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda, ni las de alzada derivadas del recurso de apelación que se ha acogido de manera parcial. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.