Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 515/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 515/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de J. ORDINARIO Nº 738/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 515/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO:
- Rodrigo -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ RONDA000 Nº NUM001 , NUM002 -A Coruña,
representado por la Procurador/a Sr/a. MOSQUERA HERRERO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a GAISSE
FARIÑA; y como APELADA/DTE: -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIF. Nº NUM003 - NUM004
- NUM005 DE LA C/ DIRECCION000 .-, con CIF. NUM006 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº
NUM003 - NUM004 - NUM005 de A Coruña, representada por el Procurador Sr/a GANDOY FERNÁNDEZ
y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. LOUREDA PRADO, sobre Obligación de hacer.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 31-07-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N° NUM003 - NUM005 DE LA DIRECCION000 DE A CORUÑA, representada por la procuradora Sra. Gandoy Fernández, y defendida por el Letrado Sr. Loureda Prado, contra Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Mosquera Herrero, y defendida por el Letrado Sr. Gaisse Fariña debo declarar y declaro que el demandado realizó en el altillo (o trastero) sito en la plaza de garaje n° NUM007 descrito en el Hecho Primero de la demanda, las obras que se concretan en el informe de la arquitecto Sra. Trinidad (documento 3 de la demanda) que afectan a elementos comunes del edificio, sin el debido consentimiento de la Comunidad de Propietarios actora y, debo condenar y condeno a Rodrigo , a estar y pasar por la anterior declaración y a que lleve a cabo y a su costa las obras necesarias para restituir el altillo a la situación fáctica anterior originaria, con cierre de las tres ventanas abiertas, reposición de la rampa de acceso al altillo eliminando las escaleras y eliminando también el cuarto de baño construido en parte de la antigua rampa.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Rodrigo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Mosquera Herrero.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 10-12-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero, en nombre y representación de Rodrigo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Gandoy Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edif. Nº NUM003 - NUM004 - NUM005 de la c/ DIRECCION000 de A Coruña, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-2-14 se señaló para votación y fallo el 25-3-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Invoca la recurrente la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, pues en el poder otorgado a D. Jeronimo , solo consta que fue designado en la Junta General Ordinaria de 17.II.2009, y asimismo que resulta facultado para otorgar el mencionado poder, pero en cambio no consta si en dicha Junta o en otra, se le ha facultado para interponer la demanda, y en los términos que la misma se contiene.

Pues bien, el motivo al entender de la Sala ha sido acertadamente resuelto por la magistrada de instancia. Tal y como la audición del CD revela, la excepción de falta de legitimación activa no se adujo hasta el informe 'in voce' de las conclusiones. No puede ampararse la recurrente en el principio 'iura novit curia', en Derecho Civil rige el principio dispositivo, y de haberse alegado tal excepción podía haberse subsanado en la audiencia previa por la actora.

Además un examen de los autos conduce a entender que la Comunidad nunca toleró las obras que nos ocupan, habiéndose instruido un expediente de legalidad urbanística, y planteado un acto de conciliación previo.

El motivo debe así ser desestimado sin más argumentaciones.



SEGUNDO. - Sostiene la recurrente que estamos ante un elemento privativo, plaza de garaje y trastero, por lo cual estarían amparadas jurídicamente las obras realizadas. Sin embargo pese a considerarse elemento privativo la plaza de garaje y el altillo, la Sala sí estima que se han producido alteraciones que afectan a la fachada posterior elemento común abriéndose una ventana, así como una alteración en la zona que linda con el garaje del altillo, con dos ventanas más.

Ello no podía haberse realizado sin consentimiento unánime de la Comunidad, por prescribirlo el art.

7.1 de la L.P.H ., en concordancia con lo dispuesto en el art. 397 del C.C .

Una cosa es hacer lo que se quiera en un elemento privativo, y otra alterar la fachada posterior y la configuración exterior del altillo abriendo dos ventanas con vistas directas al garaje del inmueble.

El T.S. por citar entre las más recientes las sentencias de 25 de Junio de 2013 -ROJ 4089/2013 , 24.Oct.2011 , 17.II.2010 ...etc, exige en tales casos el consentimiento unánime de los propietarios.

Por lo demás no se observa incongruencia omisiva alguna en la sentencia apelada, y menos aún error probatorio al respecto. Todos los testigos de la actora negaron que las ventanas estuvieran hechas desde el inicio, lo que además aparece ratificado por el expediente incoado en el Ayuntamiento de infracción urbanística y el plano anexo de la Sra. Perito, donde figura el proyecto original sin que existan ventanas.

Los muros son siempre elementos comunes, y los mismos fuero afectados, al igual que la fachada ( art.

396 del C.c .), y la acción por obras inconsentidas en elementos comunes está sometida al plazo general de prescripción de 15 años ( S.T.S. 2.2.2006 ).

Véase que existieron dos denuncias por parte de la Comunidad el 28 de Octubre de 1997, escrito de un comunero el 31 de Octubre de 1997, que declaró como testigo en los presentes autos, al igual que el 11 de Diciembre de 2007, con nueva denuncia el 28 de Junio de 2008, y conciliación en el citado año, presentándose la demanda el 16 de Abril de 2010.

Nótese también que en el proyecto, tal como indica la perito en su informe, la zona que se denomina 'altillo sobre rampa' se refleja como un espacio abierto con acceso desde la plaza de garaje, al igual que en el informe técnico del Ayuntamiento 'altillo sobre rampa', sustituyéndose la rampa por unas escaleras, cerrándose dicho espacio de hecho se pidió licencia para colocación de puertas corta fuegos, y realizándose un aseo independiente en su interior, que aunque no está conectado a las instalaciones del edificio en el momento actual, previamente pudo estarlo a la vista de las fotografías y alegaciones de su titular. No es obstáculo a lo expuesto que la rampa esté dentro del trastero, cuyo destino inicial los técnicos municipales consideraron garaje, al igual que la técnico informante, pues ese espacio, incluida la rampa fue cerrado.

Por lo demás si bien el T.S. ha venido estableciendo que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración de uso de un inmueble exigen para que sean eficaces que consten de manera expresa, y que el cambio de destino aparezca expresamente proscrito por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, ello normalmente venía referido a la conversión de un local en una vivienda, manteniéndose siempre la existencia del consentimiento unánime para la alteración de los elementos comunes.

En definitiva en el caso sometido a la consideración de esta alzada, aunque no se aportaron estatutos o régimen de propiedad horizontal por ninguna de las partes, y el demandado únicamente presentó un documento privado de compra al promotor, se estima que se han producido con las obras alteración de elementos comunes y configuración exterior, con el peligro además que de mantenerse el cuarto de baño se conecte a instalaciones generales del edificio, por lo que el análisis de la sentencia apelada no puede ser más que compartida.

Finalmente, tangencialmente se alude a la Doctrina del abuso del Derecho, pero ello a los efectos que nos ocupa -Ley de Propiedad Horizontal- como nos indica igualmente el T.S. en sentencia de 31-Octubre-2013 (ROJ 5183/2013 ) dependerá de cada caso y de las circunstancias que concurran, no siendo suficiente que exista una obra autorizada, para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a otras alteraciones.

Consta además en el caso que nos ocupa la voluntad de la Comunidad y de los comuneros de no autorizarlas, habiéndose producido una alteración relevante, constando unicamente que el recurrente se opuso al cerramiento de las terrazas de los dúplex, incoándose expediente de reposición de la legalidad urbanística, por la realización de obras sin licencia por el cubrimiento de una terraza en el NUM008 , que a su vez denunció el hoy apelante.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.



TERCERO. - Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N° NUM003 - NUM005 DE LA DIRECCION000 DE A CORUÑA, representada por la procuradora Sra. Gandoy Fernández, y defendida por el Letrado Sr. Loureda Prado, contra Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Mosquera Herrero, y defendida por el Letrado Sr. Gaisse Fariña debo declarar y declaro que el demandado realizó en el altillo (o trastero) sito en la plaza de garaje n° NUM007 descrito en el Hecho Primero de la demanda, las obras que se concretan en el informe de la arquitecto Sra. Trinidad (documento 3 de la demanda) que afectan a elementos comunes del edificio, sin el debido consentimiento de la Comunidad de Propietarios actora y, debo condenar y condeno a Rodrigo , a estar y pasar por la anterior declaración y a que lleve a cabo y a su costa las obras necesarias para restituir el altillo a la situación fáctica anterior originaria, con cierre de las tres ventanas abiertas, reposición de la rampa de acceso al altillo eliminando las escaleras y eliminando también el cuarto de baño construido en parte de la antigua rampa.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Rodrigo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Mosquera Herrero.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 10-12-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero, en nombre y representación de Rodrigo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Gandoy Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edif. Nº NUM003 - NUM004 - NUM005 de la c/ DIRECCION000 de A Coruña, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-2-14 se señaló para votación y fallo el 25-3-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Invoca la recurrente la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, pues en el poder otorgado a D. Jeronimo , solo consta que fue designado en la Junta General Ordinaria de 17.II.2009, y asimismo que resulta facultado para otorgar el mencionado poder, pero en cambio no consta si en dicha Junta o en otra, se le ha facultado para interponer la demanda, y en los términos que la misma se contiene.

Pues bien, el motivo al entender de la Sala ha sido acertadamente resuelto por la magistrada de instancia. Tal y como la audición del CD revela, la excepción de falta de legitimación activa no se adujo hasta el informe 'in voce' de las conclusiones. No puede ampararse la recurrente en el principio 'iura novit curia', en Derecho Civil rige el principio dispositivo, y de haberse alegado tal excepción podía haberse subsanado en la audiencia previa por la actora.

Además un examen de los autos conduce a entender que la Comunidad nunca toleró las obras que nos ocupan, habiéndose instruido un expediente de legalidad urbanística, y planteado un acto de conciliación previo.

El motivo debe así ser desestimado sin más argumentaciones.



SEGUNDO. - Sostiene la recurrente que estamos ante un elemento privativo, plaza de garaje y trastero, por lo cual estarían amparadas jurídicamente las obras realizadas. Sin embargo pese a considerarse elemento privativo la plaza de garaje y el altillo, la Sala sí estima que se han producido alteraciones que afectan a la fachada posterior elemento común abriéndose una ventana, así como una alteración en la zona que linda con el garaje del altillo, con dos ventanas más.

Ello no podía haberse realizado sin consentimiento unánime de la Comunidad, por prescribirlo el art.

7.1 de la L.P.H ., en concordancia con lo dispuesto en el art. 397 del C.C .

Una cosa es hacer lo que se quiera en un elemento privativo, y otra alterar la fachada posterior y la configuración exterior del altillo abriendo dos ventanas con vistas directas al garaje del inmueble.

El T.S. por citar entre las más recientes las sentencias de 25 de Junio de 2013 -ROJ 4089/2013 , 24.Oct.2011 , 17.II.2010 ...etc, exige en tales casos el consentimiento unánime de los propietarios.

Por lo demás no se observa incongruencia omisiva alguna en la sentencia apelada, y menos aún error probatorio al respecto. Todos los testigos de la actora negaron que las ventanas estuvieran hechas desde el inicio, lo que además aparece ratificado por el expediente incoado en el Ayuntamiento de infracción urbanística y el plano anexo de la Sra. Perito, donde figura el proyecto original sin que existan ventanas.

Los muros son siempre elementos comunes, y los mismos fuero afectados, al igual que la fachada ( art.

396 del C.c .), y la acción por obras inconsentidas en elementos comunes está sometida al plazo general de prescripción de 15 años ( S.T.S. 2.2.2006 ).

Véase que existieron dos denuncias por parte de la Comunidad el 28 de Octubre de 1997, escrito de un comunero el 31 de Octubre de 1997, que declaró como testigo en los presentes autos, al igual que el 11 de Diciembre de 2007, con nueva denuncia el 28 de Junio de 2008, y conciliación en el citado año, presentándose la demanda el 16 de Abril de 2010.

Nótese también que en el proyecto, tal como indica la perito en su informe, la zona que se denomina 'altillo sobre rampa' se refleja como un espacio abierto con acceso desde la plaza de garaje, al igual que en el informe técnico del Ayuntamiento 'altillo sobre rampa', sustituyéndose la rampa por unas escaleras, cerrándose dicho espacio de hecho se pidió licencia para colocación de puertas corta fuegos, y realizándose un aseo independiente en su interior, que aunque no está conectado a las instalaciones del edificio en el momento actual, previamente pudo estarlo a la vista de las fotografías y alegaciones de su titular. No es obstáculo a lo expuesto que la rampa esté dentro del trastero, cuyo destino inicial los técnicos municipales consideraron garaje, al igual que la técnico informante, pues ese espacio, incluida la rampa fue cerrado.

Por lo demás si bien el T.S. ha venido estableciendo que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración de uso de un inmueble exigen para que sean eficaces que consten de manera expresa, y que el cambio de destino aparezca expresamente proscrito por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, ello normalmente venía referido a la conversión de un local en una vivienda, manteniéndose siempre la existencia del consentimiento unánime para la alteración de los elementos comunes.

En definitiva en el caso sometido a la consideración de esta alzada, aunque no se aportaron estatutos o régimen de propiedad horizontal por ninguna de las partes, y el demandado únicamente presentó un documento privado de compra al promotor, se estima que se han producido con las obras alteración de elementos comunes y configuración exterior, con el peligro además que de mantenerse el cuarto de baño se conecte a instalaciones generales del edificio, por lo que el análisis de la sentencia apelada no puede ser más que compartida.

Finalmente, tangencialmente se alude a la Doctrina del abuso del Derecho, pero ello a los efectos que nos ocupa -Ley de Propiedad Horizontal- como nos indica igualmente el T.S. en sentencia de 31-Octubre-2013 (ROJ 5183/2013 ) dependerá de cada caso y de las circunstancias que concurran, no siendo suficiente que exista una obra autorizada, para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a otras alteraciones.

Consta además en el caso que nos ocupa la voluntad de la Comunidad y de los comuneros de no autorizarlas, habiéndose producido una alteración relevante, constando unicamente que el recurrente se opuso al cerramiento de las terrazas de los dúplex, incoándose expediente de reposición de la legalidad urbanística, por la realización de obras sin licencia por el cubrimiento de una terraza en el NUM008 , que a su vez denunció el hoy apelante.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.



TERCERO. - Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

FALLO: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de esta ciudad de 31 de Julio de 2013 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.