Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 113/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00108/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

S18750

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16078 41 1 2013 0001797

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000308 /2013

Recurrente: Blanca

Procurador: SUSANA PEREZ LANZAR

Abogado: Mª ELENA INIESTA LOZANO

Recurrido: Leopoldo

Procurador: JOSÉ VICENTE MARCILLA LÓPEZ

Abogado: SR. GALLÉN MATAS

MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 113/2014

Modificación de medidas nº 308/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA num. 108/14

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sra. Maria Victoria Orea Albares

Sra. Jimeno Gutiérrez

En la ciudad de Cuenca, a siete de octubre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Proceso de Divorcio nº 308/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca, seguidos a instancia de DON Leopoldo , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Vicente Marcilla López, y asistido del Letrado D. Javier Gallen Matas, contra Dª. Blanca , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez Lanzar y Letrado Doña Elena Iniesta Lozano, con intervención del MINISTERIO FISCAL, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Blanca contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha tres de marzo de 2014 , actuando como Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil catorce , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Vicente Marcilla López en nombre y representación de Leopoldo se mantienen las medidas acordadas en la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial el pasado 9 de junio de 2.010 que confirma las dictadas por este Juzgado el 19 de mayo de 2.009 excepto la pensión alimenticia de los hijos menores que se fija en 200 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, Blanca , y que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE, Se extingue la obligación de pagar la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que asciende a 101,60 euros. Se modifica igualmente el régimen de visitas del padre respecto al hijo menor el cual será el establecido en el fundamento de derecho tercero: El padre podrá tener en su compañía al menor Jesús Manuel siempre el menor lo desee y al menos en fines de semana alternos, sin pernocta, debiendo recoger al menor en el domicilio de la madre los sábados a las 16:00 horas y devolverlo al mismo a las 20 horas. No se hace pronunciamiento sobre costas.

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, Doña Susana Pérez Lanzar Procuradora de los Tribunales y de Doña Blanca , preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala '...la revocación de la sentencia dictada desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Leopoldo y todo ello con condena en costas.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de Don Leopoldo , se dedujo oposición al recurso planteado, interesando la confirmación integra de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, igualmente formalizo oposición al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, sin hacer manifestación sobre la obligación de pagar la mitad del préstamo hipotecario ya que no tiene que ver con los menores de edad del procedimiento.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 113/2014, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señalo día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Alega la parte como primer motivo de su recurso, que en la modificación de medidas instada por D. Leopoldo , se pretendía sintéticamente la extinción de la obligación de pago de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de ambos ex cónyuges y la extinción de la pensión alimenticia al hijo mayor.

Manifiesta que en el fundamento de derecho SEGUNDO de la sentencia, se dice que 'debe estimarse la medida relativa a la obligación de pago de la cuota de amortización del préstamo hipotecario, por no ser el mismo una carga del matrimonio'. Expone que esta cuestión ya fue discutida en la liquidación de gananciales, y después de alegar la doctrina que estimo pertinente, recoge en el recurso, que consecuencia de la doctrina expuesta, queda evidenciado que el hecho de que la hipoteca no constituya carga del matrimonio en los términos establecidos en los art. 90 y 91 del Código civil , no obsta para que siendo una deuda de la sociedad de ganancial, el devengo de las cuotas hipotecarias sean abonadas por ambos propietarios al 50% cada uno de ellos, sin que pueda, en palabras del mas alto Tribunal, 'delegarse el mismo en uno de ellos bajo la afirmación de que no es una carga del matrimonio'

A ello se opone la representación procesal del Sr. Leopoldo , alegando que la decisión adoptada por el Juzgador en la instancia es absolutamente correcta, sin perjuicio de que finalizado el proceso de liquidación de la sociedad, la Sra. Blanca pueda resarcirse de aquellas deudas comunes que hubieran sido por ella satisfechas

Esta cuestión se ha resuelto por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de considerar que no pueden ser consideradas estas obligaciones como cargas del matrimonio ( arts. 90-D y 91 C.C . ), debiendo respetarse la modalidad de pago establecida en el título constitutivo.

Así, la Sentencia de 28 de marzo de 2.011 , aplicándolo al pago de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda ganancial viene a afirmar: 'La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª CC .

Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.'

Esta doctrina es aplicable a todos los préstamos a que se refiere al sentencia de instancia, cuyo abono será exigible conforme a sus títulos obligacionales, siendo materia ajena al derecho de familia, por lo que, aunque seguramente sin que varíe respecto de lo resuelto, no debe formalmente formar parte del contenido de esta resolución.

Segundo.-Se formula igualmente el presente recurso de apelación, por cuanto la Sentencia que se recurre, aminora la pensión de alimentos para los hijos, pasando de 250 euros mensuales (125 euros para cauda uno de los hijos) a 200 euros mensuales, esto es 100 euros para cada uno de los hijos.

Así debe decirse que, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( Art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

Tercero.- En este sentido, el postulado que esgrime la parte actora apelante en defensa de su criterio se concreta, en esencia, en la presencia del hecho de la reducción de los ingresos económicos del demandante como consecuencia de encontrarse en la actualidad en paro.

Esta circunstancias es hábil -según nuestro criterio- para modular a la baja (o, si se prefiere, para reducir o minorar) el importe de la pensión de alimentos que viene establecida a favor de los hijos, y ello porque ha quedado acreditado que el Sr. Leopoldo , es beneficiario del subsidio de desempleo desde la fecha 20/11/2013 a 29/05/2014, percibiendo una prestación de 426,00 euros, por lo que ponderando esta circunstancia y aun teniendo en cuenta que tal y como manifiesta la parte, la pensión de alimentos establecida en la Sentencia dictada por esta audiencia Provincial en fecha 9 de junio de 2010, que el mismo tal y como se recoge en la Sentencia ya se encontraba en situación de desempleo desde el día 22 de agosto de 2009 (folio 20 de las actuaciones) no es menos cierto que sus retribuciones mensuales, según la Sentencia, ascendían a la cantidad de 697,14 euros mensuales, por lo que ponderando todas las circunstancias concurrentes, este Tribunal considera que debe minorarse el importe de la pensión de alimentos que viene establecida a favor de sus hijos , teniendo en cuenta que los únicos ingresos que percibe son el subsidio de desempleo que asciende a la cantidad de 426 euros, según consta en el documento que obra al folio 21 y 90 de las actuaciones

Por último, conviene recordar que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Y, a este objeto y, después de una conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el proceso, este Tribunal considera que señalar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 100 euros mensuales para cada hijo, lo que responde a una decisión, no sólo equitativa y ponderada, sino sobre todo justa y perfectamente asumible por quien viene obligado a satisfacer la prestación alimenticia, con independencia de los ingresos que pudieran restarle o de que hubiera de prescindir de otros gastos cuyo abono, en ningún caso, puede preponderar sobre el bienestar y el interés de los hijos.

Cuarto.- En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Blanca , contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el solo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de :'Se extingue la obligación de pagar la mitad de la cuota mensual de préstamo hipotecario que asciende a 101,60 euros', manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.