Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3088/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/003105
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0003105
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3088/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 337/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Epifanio
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Abogado/a / Abokatua: SONIA PEREZ MARTIN
Recurrido/a / Errekurritua: COMPAÑIA ASEGURADORA SEGURCAIXA
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a/ Abokatua: AINHOA Mª RUIZ HOURCADETTE
S E N T E N C I A Nº 108/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, trece de mayo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
337/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Epifanio apelante - demandante/
demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido/a por
el/la Letrado/a Sr./Sra. SONIA PEREZ MARTIN, contra D./Dña. COMPAÑIA ASEGURADORA SEGURCAIXA
apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. MIREN ITZIAR MUJIKA
ATORRASAGASTI y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. AINHOA Mª RUIZ HOURCADETTE; todo ello

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 2-1-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 2-1-2014 , que contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Odriozola Sebastián, en nombre y representación de D. Epifanio frente a la COMPAÑÍA ASEGURADORA SEGURCAIXA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demanda de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6-5-2014 para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se esgrime ,sustancialmente , que no se ha producido prescripción de la acción ,ya que la sentencia se ha pronunciado sobre una cuestión no discutida por las partes , infringiendo el principio de justicia rogada que rige en el proceso civil , entrando a apreciar un momento de prescripción , ajeno al debate , ya que la parte demandada no entiende que en él se haya producido la prescripción y ello al ser constante la Jurisprudencia en relación a que la prescripción debe apreciarse de manera cautelosa y restrictiva, sin que pueda ser apreciada de oficio.

En segundo lugar , se alega la infracción del art 1.969 del C.Civil en relación con el art 23 de la L.C.S .

y la Jurisprudencia que los interpreta, por entender la sentencia recurrida que la presentación de la papeleta de conciliación interrumpe la prescripción y desde la misma fecha de reanuda el cómputo , habiendose pronunciado el T.S. y las A.P. en que el plazo comienza a correr de nuevo desde que se ha celebrado sin avenencia el mismo.

Ello conjugado con el plazo del art 23 de la L.C.S y las normas para el cómputo del art 135 de la L.E.Civil implican que no se haya producido la prescripción.

En tercer lugar , infracción del art 218 -2 y 218-3 de la L.E.Civil , falta de motivación de la sentencia recurrida el no entrar a valorar el fondo de la cuestión debatida en relación con los arts 456 y 465-3 y 5 de la L.E.Civil .

El apelante entiende en cuanto al fondo que al estar inscrita en el Registro de la Propiedad la obligación del actor de soportar el 50% de los gastos de conservación y restauración del tejado , ese debe ser el importe por el que debe responder la demandada y por ello , debe estimarse la demanda.



SEGUNDO.- En la demanda se reclama por D. Epifanio a Segurcaixa la suma de 7.602, 50 euros alegando que tiene contratada un póliza de seguro del hogar con la demandada de su vivienda , sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de San Sebastian , y en virtud de la misma tiene cubiertos los daños en elementos comunes conforme a su cuota de participación , que la misma es de un 16, 50 % y para el tejado del 50% y que en enero de 2.009 como consecuencia de una ciclogenesis la finca sufrió daños en el tejado-cubierta , que la demandada dió la conformidad al siniestro cuyo importe ascendió a 8.000 euros de los que la actora debia cubrir 4.000 euros , pero debido a la ubicación de la finca por parte del Ayuntamiento se exigió la colocación de un tipo determinado de andamio por lo que el presupuesto paso a ser de 23.205 euros , correspondiendo a la actora abonar 11.602, 50 euros.

Puesto en conocimiento de la aseguradora el aumento de la cuantía se negó a hacer frente al 50% de los nuevos gastos generados por entender que la cantidad a abonar era derivada del 16, 50% como cuota de participación en los elementos comunes y no el 50% especifico y previsto para los gastos de cubierta-tejado , tal como consta en el registro de la propiedad.

El actor entiende que el demandado va contra su propios actos , por lo que se reclama la diferencia entre la suma abonada 4.000 euros y la que se debió abonar 11.602, 50 euros.

Que la compraventa se efectuó con fecha de 20 d ejulio de 2.001 y en la escritura se consignó que la participación en los elementos comunes era del 16, 50 % , pero en escritura de 15 de octubre de 2.009 se subsanó dicha omisión y se consignó que partipación en la cubierta -tejado la participación era del 50%.

El día 16 de marzo de 2.011 tuvo lugar acto de conciliación intentado sin efecto.

En los fundamentos de derecho se alega los arts 1.254 y siguientes del C.Civil y la doctrina de los actos propios del art 7 del C.Civil y la buena fe registral.

En la contestación a la demanda se propone la excepción de prescripción del art 23 de la L.C.S . , señalandose que el accidente ocurrió el día 24-1-2.009 y por el demandante se interpuso el acto de conciliación por lo más pronto el 28-1-2.011 , por tanto más de dos años después de la ocurrencia del siniestro.

Y asimismo se interpone la falta de acción , dada la inexistencia de ninguna carga que obligue al deamndante a abonar el 50% de la reparación de la cubierta del inmueble.

En la sentencia se expone de manera expresa que: 'Un esquema de las fechas que han sido consideradas, al objeto de determinar la prescripcion son: - 24/01/2009: como fecha del siniestro.

- 26/01/09: fecha de declaración del siniestro.

- 16/04/2009: transferencia. Reconocimiento de deuda ( 1º efecto interruptivo).

- 12/05/2009: ampliación (siniestro).

- 01/02/2011: fecha de presentación de papeleta de conciliación (2º efecto interruptivo).

- 01/02/2011: fecha de presentación de papeleta de conciliación (2º efecto interruptivo).

- 19/03/2013: fecha de presentación de la demanda de juicio ordinario.

Todo ello conduce a considerar que desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, a la fecha en la que tuvo entrada en Decanato la demanda de juicio ordinario, transcurrieron más de dos años, lo que hace efectiva la estimación de la excepción, declarando prescrita la acción ejercitada'.



TERCERO.- Con carácter general se prevendra como señala entre otras la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2.009 :' que el proceso civil se rige por una serie de principios , entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S.

de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación , afirma que : 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión , es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado , puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes , si resultan adecuados , ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto , los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada , pués no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos , los hechos , constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación , sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia'.



CUARTO.- La primera alegación que se efectua en el recurso se refiere a la existencia de infracción del principio de justicia rogada , ya que la prescripción en la sentencia se aprecia en cuanto a un plazo distinto al alegado en la contestación , no desde el siniestro al acto de concilicaión , sino desde la fecha del acto de conciliación a la fecha de presentación de la demanda, por lo que se ha producido indefensión a la parte demandada.

Ello no puede analizarse sin mencionar que la prescripción , el plazo de prescripción al hallarnos ante acciones que tienen su origen en el contrato de seguro sera el contemplado en el art 23 de la L.C.S . como mantienen entre otras , las sentencias del T.S. de 5 de julio de 2.013 y de la A.P. de Girona de 3 de febrero de 2.014 .

El instituto de la prescripción extintiva impone una limitación al uso tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de le seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( T.S. sentencias de 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 19 septiembre 1986 , 20 octubre 1988 , 5 marzo 1991 , 3 diciembre 1993 , 20 junio 1994 , 26 diciembre 1995 y 24 mayo 1997 ), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 217 de la LEC ) y ello en orden a salvaguardar el principio 'pro accione'.

Consecuencia de ello y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, es que el tratamiento restrictivo de la prescripción ha de llevar implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, con arreglo al art. 1973 del CC .. Así, atendiendo al fundamento subjetivo de este instituto, basado en la presunción de abandono del derecho por parte del titular que no ejercita la acción correspondiente, la interrupción debe operar siempre que se exteriorice o evidencie la voluntad de ejercer o conservar el derecho por parte de su titular, dada la incompatibilidad que existe entre ese 'animus conservandi' y la idea de abandono de la acción, debiendo interrumpirse el plazo prescriptivo siempre que aparezca suficientemente manifestado dicho deseo conservativo ( SSTS 17 diciembre 1979 , 18 septiembre 1987 y 12 julio 1991 ).

También , la prescripción a diferencia del instituto de la caducidad de la acción que obliga a interponer la demanda dentro de su vigencia y que no concede efectos suspensivos a las posibles reclamaciones particulares o extrajudiciales que puedan dirigirse los contratantes, ha de ser opuesta por la parte como ha señalado la Jurisprudencia que ha reiterado que la prescripción no es estimable de oficio, por tratarse de un hecho, ( sentencia del T.S. de 20 de febrero de 2006 ), y así se dice que 'la excepción de prescripción extintiva, (que es excepción en su sentido técnico, o, según indica la doctrina, hecho excluyente, como de diferente naturaleza que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos), no es estimable de oficio, por lo que debe ser invocada como tal (o como acción), según reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 31 marzo y 31 de octubre de 1995 , 21 febrero de 1997 , 22 de enero y 19 marzo de 1999 y 22 de diciembre de 2.000 ).

De ello se deriva que habra de analizarse en los términos en los que se opone.

En el supuesto de autos , no hay discrepancia en que el siniestro se produjo el 24 de enero de 2.009 , que el 27-1-2.009 se emite informe en que consta: 'Solicitada mi actuación el día 26/01/2009, me pongo en contacto con el aseguarado el dia 27/01/2009, fijando la visita para el 27/01/2009 a las 13:oo horas, acompañado del asegurado y de la propietaria del piso superior 5ª, la cual me muestra todos los daños causados. Compruebo que como consecuencia de los fuertes vientos ciclónicos soportados en toda la zona Norte d ela peninsula que en la ciudad de San Sebastián alcanzaron los 127 Km/h ( NO ACEPTADO POR EL CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS COMO CONSORCIABLES), resultó arrancada parte de la tela de la cubierta del edificio del cual forma parte el piso vivienda NUM003 planta, lo mismo que el artesonado exterior de la cubierta, el cual es de madera.

Para la reparación de todos estos elementos se preciso colocar un andamiaje exterior al tratarse del casco antiguo, será necesario el correspondiente permiso del Ayuntamiento asegurado, participa según escrituras con un 50%, en elementos comunes, junto con la propietaria del piso NUM003 ' Y en la misma fecha se efectua valoración al folio 56.

Obra Resolución del Ayuntamiento que da lugar al incremento del importe de la obra al exigir andamio y montacargas de 29-4- 2.009, folio 58.

En el histórico del siniestro obra que con fecha16-04-2.009 se abonó al actor la suma de 4.383, 75 euros, folio 188.

Y que con fecha 12-05-2.009 se efectuó ampliación de informe , que fue recibido el 21-05 2.009, folio 187 , al exigir la aplicación de la normativa vigente la colocación de andamiaje perimetral, folio 56.

El actor presentó papeleta de conciliación el 28 de enero de 2.011 , trámite que concluyó el 16 de marzo de 2.011 intentado sin efecto , folio 78.

Establecido lo anterior se debera de concluir que por la aseguradora se abonó el 50% de los gastos de reparación de la cubierta-tejado que ascendía a 8.000 euros.

Pero se niegan a abonar las restantes partidas y , en concreto , el 50% de las mismas.

Desde la fecha del siniestro y del informe 27-1-2.009 y con el abono en fecha del abono 16-4-2.009 se interrumpe la prescripción , nuevamente se interrumpe con la nueva valoración de fecha de fecha 12-5-2.009 en que se incluye el importe del andamiaje y el acto de conciliación se interpone el 28-1-2.011.

Atendiendo a la alegación en contestación del demandado y el plazo de dos años previsto en el art 23 de la L.C.S . no se hallaría la acción prescrita.

Pero , además, y en cuanto al cómputo efectuado en la sentencia recurrida señalar que si bien la papeleta de conciliación es el instrumento habil para interrumpir la prescripción el cómputo del plazo de prescripción no se reinicia , sino hasta la fecha en que se termina la conciliación sin avenencia como ha mantenido de manera reiterada la Jurisprudencia en sentencias del T.S. de 7 de noviembre de 2.000 , 28 de octubre de 2.002 y 12 de junio de 2.007 .

El plazo de prescripción vuelve a reanudarse el 17 de marzo de 2.011 , art 133-1 y 3 de la L.E.Civil , y la demanda se presenta el 19 de marzo de 2.013.

Al respecto de los plazos procesales y civiles la sentencia del T.S. de 29 de abril de 2.009 con relación al ejercicio de derecho de retracto, sujeto a plazo de caducidad, pese a calificar dicho plazo como sustantivo e indicar que el art. 135.1 de la LEC está previsto para los procesales, concluye que cabe su ejercicio mediante la presentación de la demanda antes de las quince horas del primer día hábil siguiente al de vencimiento del plazo por aplicación de tal precepto argumentando:' El precepto, que no encuentra precedente en la Ley de 1881, ha permitido dar cobertura legal a una situación que se daba antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 enero , para resolver los problemas relacionados con la presentación de escritos sujetos a término antes de la finalización del último día señalado para ello al disponer, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre , que, 'cuando la presentación del escrito esté sujeta a plazo podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de Registro central que se haya establecido'. No tanto porque la Administración de Justicia careciera del servicio necesario para garantizar el ejercicio de la acción, como porque cualquier otra solución hurtaba a los interesados parte del plazo legalmente establecido para realizar un determinado acto con eficacia jurídica al obligarles a presentarlo el último día antes de las 24 horas. En la actualidad esta regla permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, pero se trata de una regla que está prevista para los plazos procesales y no para los sustantivos en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado. La diferenciación entre unos y otros es evidente, y así lo ha señalado con reiteración esta Sala, al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero 1982 ; 22 de enero de 2009 ). Sin duda, el plazo de sesenta días que establece el art. 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 para el ejercicio de la acción de retracto por el arrendatario de viviendas urbanas es de caducidad, lo que exige que el derecho se ejercite en un período determinado, transcurrido el cual decae, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el ámbito propio del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, en cuyo cómputo se incluyen los días inhábiles, a diferencia de los plazos propios del proceso, tal como establece el art. 5 del Código Civil '.

Y en la sentencia de la A.P. de Sevilla de 29 de enero de 2.013 se menciona que :'Ahora bien, la acción judicial que pone en movimiento el derecho de retracto solo se materializa a través de la presentación de una demanda que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal que da lugar con su admisión a la iniciación del proceso - y consiguiente litispendencia ( art. 410 LEC )- en el que ha de ventilarse necesariamente el derecho frente a quien lo niega. Como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del artículo 135 de la LEC , pués se trata de la presentación de un escrito mediante el que actúa procesalmente el derecho a partir del día siguiente en que concluye el plazocivil que tenía para hacerlo efectivo, aproximando de una forma justa y razonable unos y otros plazos. No es, por tanto, un problema de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los sesenta días de los que dispone el interesado. Se trata de permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el art. 5 del Código civil que aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial ( SSTS 3 de octubre 1990 ; 17 de noviembre 2000 , entre otras).

Por lo demás, una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pués siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales'.

Dicho criterio ha sido corroborado por ulteriores sentencias del mismo Tribunal como las de 30 de abril y 28 de julio de 2.010 y 11 de julio de 2.011 y entiende esta Sala que ha de ser aplicable a los casos de prescripción, como lo entiende también la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras en sentencia de 15 de diciembre de 2.011 de la Sección cuarta , argumentando que la acción judicial se materializa a través de la demanda, cuya presentación es acto procesal y que, por tanto puede presentarse el día siguiente a la conclusión del plazo civil'.

En el supuesto de autos y atendiendo a la constante doctrina que diferencia entre los plazos civiles y los procesales , teniendo estos últimos el citado carácter en cuanto tiene su origen en una actuación de dicha clase como citación , notificación o requerimiento a diferencia de los civiles , entre los que , se hallaría el plazo de prescripción de la acción del art 23 de la L.C.S . , pero dado que en el art 135 de la L.E.Civil no se efectua distinción alguna y que es la demanda la que inicia el proceso sera de aplicación dicho precepto a la presentación de la demanda.

Y por ello , siendo el 17 de marzo de 2.013 , fecha en que finaba el plazo era domingo , entra en juego el art 133-4 de la L.E.Civil y art 135 de la L.E.Civil en cuanto al plazo procesal.

Por lo que la acción no estaría prescrita.



QUINTO.- En cuanto al fondo no puede en modo alguna hacerse abstracción del abono efectuado por la aseguradora que ascendía a la mitad de la suma señalada para la reparación en el dictamen pericial .

Ello ha de integrarse con la doctrina de los actos propios que se configura como se señala en sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2.010 de la siguiente manera:'En torno a la misma la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 ha señalando que: 'esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios que es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ,y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insolayable el carácter concluyente o indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatiblidad o contradicción en el sentido que, de buene fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina 24 de junio de 1996, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999, no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'.

En la sentencia del T.S. de 3 de marzo de 2.014 recogiendo el contenido de la sentencia del T.S. de 18 de octubre de 2011 se expone que : 'la prohibición de ir contra los actospropios,constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio '.

Ello acontece en el supuesto de autos en que el abono del 50% en la partida de reparación supone un acto propio vinculante para el resto del importe de la suma a abonar por el siniestro por el asegurado en virtud de la póliza suscrita.



SEXTO.- La estimación del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arst 397 y 398-2 de la L.E.Civil y en cuanto a las de la instancia se im pongan al demandado en aplicación del principio del vencimiento, art 394 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 2 de enero de 2.014 y ; debemos revovar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y condenar a la demandada al abono de la suma de 7.602, 50 euros , más los intereses correspondintes y la costas de la instancia y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.