Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1230/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011593

Recurso de Apelación 1230/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 4/2013

APELANTE:Dña. Ángela

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

APELADO:D. Jose Enrique

PROCURADOR: D. MANUEL GÓMEZ MONTES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 4/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña Ángela , representada por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

De la otra, como apelado Don Jose Enrique , representado por el Procurador Don Manuel Gómez Montes.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de julio de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Gómez Montes, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dª Ángela y D. Jose Enrique , con adopción de las siguientes medidas:

1.- El uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Madrid se otorga a la esposa.

2.- En concepto de alimentos, el padre deberá abonar a su hija Marta , la cantidad de OCHENTA Y CUATRO EUROS (84 €) mensuales revalorizables con arreglo al IPC anual, y pagaderos en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta de la madre.

A su hija Salome deberá abonar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS ( 280 €) mensuales también revalorizables con arreglo al IPC anual, y pagaderos en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta de la madre.

3.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ángela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jose Enrique escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Ángela , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2013 , que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de los cónyuges, aprueba las medidas en relación con el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos para las dos hijas mayores, y deniega la pensión compensatoria solicitada por la esposa. Se alegan como motivos del recurso: primero, errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 97 del Código Civil ; segundo, errónea valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida para las hijas mayores de edad. Solicita que se acuerden las siguientes:

La concesión de una pensión compensatoria a favor de Doña Ángela , de 1.500 € mensuales, actualizándose a 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial.

2. El establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre a favor de sus dos hijas Salome y Marta por importe de 1.500 € mensuales, a razón de 750 € para cada hija, actualizándose a 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial.

Con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia por la que desestimando el Recurso de Apelación se confirme la sentencia dictada, con expresa condena en costas da la apelante.

SEGUNDO.-Sobre la Pensión Compensatoria.

La parte recurrente, impugna la sentencia, considerando que tiene derecho a percibir pensión compensatoria, y que su cuantía debe de ser de 1.500 € mensuales, sin solicitar limitación temporal ninguna, insistiendo en el recurso, en los siguientes hechos: treinta y tres años de convivencia del matrimonio, en que la esposa renunció a su promoción laboral para atender a la familia y a las hijas, que ha compatibilizado su vida laboral y el cuidado a la familia, que accedió al trabajo después de 12 años de matrimonio, que sin ayuda alguna realizaba y realiza todas las tareas domésticas, por deseo del esposo, la extraordinaria diferencia que siempre ha existido entre la situación de uno y otro, la holgada situación económica del esposo.

El marco legal para resolver la controversia entre las partes en el presente recuso viene dado por lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , que tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, al regular la pensión compensatoria establece: ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez en sentencia determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho a pensión.

8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad'.

Además de lo dispuesto en el citado artículo debemos recordar la importante jurisprudencia del TS en la materia, por su transcendencia, a la hora de enmarcar el momento de la valoración del derecho a la pensión compensatoria, sus requisitos, naturaleza, concepto de desequilibrio, circunstancias del art. 97 del CC y su finalidad.

Además de, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , que fija la doctrina de la Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, también es relevante la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC , que determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En el presente supuesto, la sentencia de instancia, considera que la esposa ha trabajado durante el matrimonio, es funcionaria, los esposos tienen el régimen económico matrimonial de gananciales, y en consecuencia, el matrimonio no ha sido un impedimento para trabajar y promocionarse, y el régimen económico les permitirá equilibrar su situación patrimonial al liquidar la misma, por lo que, no teniendo por objeto la pensión compensatoria equilibrar los ingresos de uno u otro ni igualar las situaciones no se establece pensión compensatoria.

Las circunstancias que se han de valorar en el presente supuesto son las siguientes: el matrimonio se contrajo el 29 de diciembre de 1979, hasta la sentencia de divorcio la tenido una duración de 33 años, el régimen económico matrimonial es el de gananciales, han tenido tres hijos, hoy mayores de edad, dos no son independientes económicamente, por lo que son acreedoras a una pensión alimenticia Salome y Marta que se ha establecido en la misma sentencia; el uso de la vivienda familiar se ha concedido en la sentencia recurrida a la esposa. El Sr. Jose Enrique tiene alquilada una vivienda por una renta de 750 € mensuales (folio 615-624).

La Sra. Ángela es funcionaria de carrera, con destino en el Instituto Nacional de Administración Pública; con siete trienios; en el año 2010 declaró unas retribuciones dinerarias de 24.421,87 € y netas de 21.072,53 €; su nomina mensual del mes de febrero de 2013 es de unos ingresos brutos de 1,697,52 € y netos de 1.384,89 € (folio 125); en el año 2012, ha tenido ayudas de comida y transporte por un total de 960,43 € (folio 507); ha percibido, según la certificación obrante en autos al folio 538, la cantidad de 21.689,81 €, y unas deducciones de 3.852,81 €. Ostenta la condición de víctima de violencia de género en el procedimiento DPA nº 584/12seguidas en el mismo Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de Madrid,

El Sr. Jose Enrique , es funcionario, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, en el año 2011 ha declarado unas retribuciones dinerarias de 34.498,68 € y netas de 32.481,81 €, y por la segunda actividad unos ingresos netos de 325 €, que el Juzgador en la sentencia valorada toda la prueba los estima en 1.250 €; ambos cónyuges tienen contraído un préstamo hipotecario por un importe, en el año 2012 fecha de presentación de la demanda, de 945,99 € mensuales (folios 47-49 y 461); de la sociedad RAMEZ 2001 SL, a cuyo nombre figura el patrimonio familiar de los inmuebles, acciones del BBVA y una participación en la mercantil PROYECTOS YOUKALI S.L. (folio 433y 605)), destinada a actividades inmobiliarias, ambos son propietarios al 50% figurando con otra persona ajena al proceso como administrador solidario el Sr. Jose Enrique únicamente. Esta sociedad ha prestado servicio jurídico a diversas empresas, así se acredita a STUDIO GLASS S.L. (folio 465), abonándose 832 € en el año 2012; de asesoramiento legal y fiscal a MODENA 94 S.L. (folio 483) por un importe de 368,16 € en el año 2012; al CENTRO MÉDICO SAN CHINARRO (folio 489), abonándose 963,47 € en el año 2012; también figura el Sr. Jose Enrique como Administrador único de la sociedad IBERTRIBUTOS S.L. (folio 429); las partes discuten sobre la atención a la familia de cada uno de los cónyuges; la Sra. Ángela , tiene su cuenta en La Caixa (folio 508). La declaración del IVA en el periodo 2012, de la empresa RAMEZ S.L., ascendió a 30-985,90 € (folio 640-644).

La cantidad media que el Juzgador de instancia considera que percibe el esposo por su segunda actividad como letrado, de 1.125 €, parece adecuada, a la vista de la prueba documental obrante en especial, el reconocimiento a través de su propia letrada en un mail de unos 1.000-1500 € mensuales, por los movimientos y saldos de las cuentas bancarias en el BBVA (folios 230-250), Bankia (folios 260- 319), el ingreso de la nómina de 1.960,56 € en el año 2012 (folios 329-332), la actividad de la sociedad RAMEZ 2001 SL, anteriormente expuesta,

Teniendo en cuenta todas las circunstancias ampliamente expuestas, no se aprecia que concurra en Doña Ángela , los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria, en especial por sus ingresos regulares como funcionaria que le permiten una independencia personal y económica, pudiendo aun promocionarse en la Administración, sin que haya quedado acreditado que no haya podido mejorar su situación profesional por la actitud del marido, máxime cuando estando casada preparó y aprobó las oposiciones y ha llegado a Jefe de Negociado, como figura en sus nominas; y la diferencia con los ingresos acreditados del esposo, pese a la abundante prueba practicada no son tan relevantes como para apreciar desequilibrio, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como en el recurso la parte demandante, hoy recurrente, solicitaba una pensión alimenticia de 750 € mensuales, para cada hija, en total 1.500 € mensuales; el padre considera que no procede el pago de la pensión de alimentos para ninguna de las hijas, pese a ello no recurrió ni impugnó la sentencia. La sentencia ha establecido la cantidad de 84 € para Marta y de 280 € para Salome .

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de que la pensión alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y que la contribución del progenitor que no convive diariamente con los hijos se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias familiares, artículos 1319 y 1362 del Código Civil , y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio, artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código , aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos). Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, y es una obligación que mantienen los padres mientras los hijos aun no han terminado sus estudios, o tienen un trabajo que no alcanza el salario mínimo interprofesional, que ha de atender a los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los progenitores (art. 93, 145.1, y 1438), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; conforme a lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el Fundamento de Derecho anterior se han puesto de manifiesto los ingresos y circunstancias que se consideran acreditados de cada uno de los progenitores; respecto de las hijas del matrimonio tenemos que Marta , de 26 años, ha finalizado sus estudios, y de la prueba documental obrante, en concreto los movimientos bancarios, consta que durante 2012, como becaria percibía 480 €, posteriormente reconoce haber trabajado en una empresa de trabajo temporal, no acreditándose sus circunstancias laborales ni económicas. Salome , de 27 años, ha vuelto a reanudar sus estudios de Profesora de Educación Infantil, cursando segundo curso.

Las Tablas orientadoras para las pensiones alimenticias aprobadas por Acuerdo del Pleno de 11 de julio de 2013, están pensadas para los hijos menores, sin perjuicio de poder ser orientativas, en otros supuestos, ni se ciñen al supuesto concreto que nos ocupa, por tratarse de hijas de 26 y 27 años, que deben y pueden contribuir a sus necesidades, ni con los hechos considerados acreditados.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, los ingresos que se consideran acreditados de cada progenitor, la situación de cada una de las hijas mayores, su edad, se considera que deben de percibir pensión alimenticia, por lo que conforme a los criterios legales de proporcionalidad y equidad, es ponderado señalar una pensión alimenticia a cada una de ellas de 450 €, actualizables anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta las edades de las hijas, se fija esta pensión, por el plazo de un año desde la presente resolución, y sin perjuicio, de los derechos que les asisten ejercidos en legal forma en el procedimiento declarativo correspondiente, frente a sus dos progenitores, y si cualquiera de ellas obtuviera un trabajo e ingresos superiores a la pensión establecida, durante este periodo no tendrá derecho a percibir pensión, quedando en suspenso la obligación de abonar la pensión alimenticia acordada.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

CUARTO.- Costas.

Por la estimación parcial del recurso, de la parte demandada, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Doña Ángela , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 4/13 entre dicha litigante y D. Jose Enrique , representado por el Procurador D, Manuel Gómez Montés que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda,

1º El padre abonará a la madre para cada una de sus hijas mayores de edad la pensión de alimentos de 450 €, en total 900 €, en doce mensualidades, en la cuenta que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes, y por el plazo máximo de dos años desde la presente resolución, que será actualizada anualmente, conforme el IPC oficial que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, sin perjuicio de que si con anterioridad alguna de ellas percibiera sus propios ingresos superiores a la pensión establecida, esta deberá quedar en suspenso durante ese tiempo.

2º Se confirma la denegación de pensión compensatoria a Doña Ángela .

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1230 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe